CONCEPTO 1405 DE 2008

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: Dr.  WALTER OROZCO SALAZAR

Jefe Unidad de Planeación y Actuaría ISS

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Su oficio UPA 5442 del 20 de noviembre de 2007

Respetado Doctor:

Mediante escrito dirigido a esta Dirección, solicita concepto relacionado con la viabilidad de efectuar el correspondiente cálculo actuarial solicitado por la  interesada para el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 1979 y el 01 de noviembre de 1995, lapso en el cual su empleador no efectuó las cotizaciones respectivas para el riesgo de IVM.

Sobre el particular nos permitimos manifestar :

Los artículos 1o, 2o y 6o de los Decretos 3041 de 1966 (Acuerdo 224 de 1966), 433 de 1971 y 1650 de 1977, respectivamente, normas vigentes para la fecha en que ocurrió la omisión de la afiliación, establecían que eran afiliados forzosos al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios,  entre  otros,  los  trabajadores  nacionales  y  extranjeros  que  prestaban  sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje.

A su turno, los artículos 13 y 14 del citado Decreto 1650 de 1977, disponen que para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios,  es requisito indispensable afiliarse al régimen. Aclarando, que la afiliación es la inscripción de un trabajador al  citado régimen la cual constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan.

Igualmente, los artículos 26 y 27 del Decreto 1650 de 1977, señalaban que el patrono estaba obligado a registrarse como tal en el Seguros Social, a afiliar a sus trabajadores en forma simultánea  con su vinculación  laboral, a descontar del  salario el valor de  los aportes que correspondan al trabajador y al patrono y a pagarlos oportunamente al ISS.

Del análisis armónico  de las disposiciones  anteriormente enunciadas, podemos establecer, que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales sólo produce efectos hacia el futuro, es decir, que no puede ser retroactiva, por cuanto  que  la misma es la fuente de los derechos y obligaciones derivados de los Seguros Sociales Obligatorios, vigente para la  época en que ocurrió la omisión de la afiliación, según se desprende del escrito de consulta, por lo que este Despacho considera que no es legalmente posible aceptar afiliaciones y/o cotizaciones con carácter  retroactivo,  puesto  que  éstas  deben  efectuarse  en  forma  simultánea  desde  el momento en que se inicia el vínculo laboral.

No obstante lo anterior, en el Nuevo Régimen de Seguridad Social, actualmente vigente, se encuentra que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9o de la Ley 797 de 2003 dispone que para efecto del cómputo de las semanas para obtener la pensión de vejez, se tendrá en cuenta, entre otros, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que, por omisión, no afiliaron a los trabajadores a un régimen pensional, ello obviamente, si el  empleador  o la caja  trasladan la  suma correspondiente, bien en un título pensional o en un bono, según el cálculo actuarial realizado para el efecto.

Lo  anterior  tiene  plena  consonancia  con  el  criterio  expuesto  por  la  Superintendencia Financiera de Colombia, según concepto 2007014853-001 del 19 de abril de 2007, cuando establece que “...la posibilidad de trasladar  al Sistema  General de Pensiones una reserva actuarial o un título  pensional cuando el empleador  ha omitido  el deber de afiliar a  sus trabajadores permite  que las semanas  laboradas se contabilicen  para todos los efectos prestacionales  dentro  de dicho Sistema”. Agrega además que “La contabilización  se materializa trasladando la reserva actuarial o el título pensional a satisfacción de la entidad administradora  seleccionada por el trabajador. El  valor  de  la  reserva  actuarial  será equivalente al valor  que se hubiere debido acumular durante el  período que  el trabajador estuvo prestando servicios al empleador. El Decreto 1887 de 1994 es la disposición que el legislador, sin distinción alguna de régimen, señala como referente para la determinación del cálculo de  la reserva  actuarial en caso  de  que el empleador omita  la afiliación  de sus trabajadores”.

Así las cosas y teniendo en cuenta la  inquietud planteada en el escrito de autos, esta Dirección considera que para efectos de obtener la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, es viable jurídicamente tener en cuenta el tiempo de  servicios como trabajador vinculado con  un empleador que omitió la afiliación, siempre y cuando éste traslade a satisfacción del Seguro Social el valor correspondiente a la reserva actuarial calculada por la Unidad de Planeación y Actuaría para los períodos solicitados.

Finalmente, es preciso señalar que aunque la consultante destaca el hecho que su empleador falleció en el año 2005, no señala que como consecuencia de tal deceso se haya generado la desaparición de la persona jurídica donde labora, puesto que relata que en la actualidad continúa trabajando para la misma empresa, de lo que se deduce que la obligación de pago de los aportes que no se efectuaron en el tiempo comprendido entre los años 1979 y 1995 están a cargo de dicha empleadora, quien deberá de conformidad con la preceptiva del Artículo 9o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del  Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solicitar ante el Seguro Social el cálculo de la reserva actuarial a trasladar a satisfacción de esta Administradora de Pensiones para el periodo solicitado durante el cual omitió su deber de afiliación respecto de su trabajadora para que este pueda ser tenido en cuenta para el

reconocimiento de la prestación de vejez, una vez se satisfagan los requisitos consignados en las normas legales previstas para tal propósito.

En los anteriores términos, esperamos haber absuelto su consulta.

Cordialmente,

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Dirección Jurídica Nacional

Anexo: Petición presentada por la Sra. MARIA EUGENIA DIAZ OSORIO en (2) folios.

Copia: Señora MARIA EUGENIA DIAZ OSORIO – Calle 6 No. 11 A – 12 Barrio Villa Virginia – San Vicente de Chucurí - Santander

RAMG/jaac

Rad. 13

Viabilidad convalidación tiempos por omisión

25 ene 08

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"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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