CONCEPTO 1530 DE 2005

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA: Dra. Luz Aida Alvarez Bedoya

Jefe Departamento Pensiones

 ISS – Seccional Bolívar

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Consulta – Compatibilidad pensional

Mediante traslado de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, a través de oficio 11173, se nos informa que la Jefe del departamento Pensiones ISS – Seccional Bolívar, solicita emitir concepto frente a la situación pensional del señor JAIRO DE LA VEGA L´HOESTE, la cual la resume de la siguiente forma:

- Estuvo vinculado al ISS patrono (Clínica Henrique de la Vega), desde el 1 de julio de 1980 de manera ininterrumpida hasta el 14 de julio de 2003. Actualmente se está tramitando su pensión de jubilación por los 20 años de servicios con el ISS y 56 años de edad la cual recibirá en septiembre

- Paralelamente se encuentra vinculado como médico especialista docente con la universidad de Cartagena, desde enero 14 de 1984, con cuatro (4) horas, hasta la fecha de manera ininterrumpida. Desde su vinculación con la universidad venía afiliado con el Fondo de Previsión de la Universidad de Cartagena, hasta el año 1993 que la universidad los afilió al Seguro Social Asegurador donde todavía aporta.

1. Todo lo anterior, con el fin de saber si los aportes cotizados a través del Fondo de la universidad y ahora con el Seguro Social por la universidad de Cartagena le acreditan el derecho a una pensión de vejez al cumplir los 60 años, teniendo en cuenta que estas dos pensiones son compatibles?

2. Debe seguir cotizando al ISS en pensiones hasta los 60 años?

3. Estuvo vinculado desde 1980 hasta 1992, cuatro (4) horas con el Hospital Universitario de Cartagena, quien le mantuvo afiliado a la Caja de Previsión Departamental. Se suma este tiempo a la pensión de vejez del ISS Asegurador, cuando tenga los 60 años?

Sobre el particular manifestamos lo siguiente:

Retomando el concepto DJN-US 19114 del 26 de noviembre de 2004, emitido por la Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros, se precisa la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece como regla general, lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

Por su parte el literal e) del artículo 19 Ley 4 de 1992 en desarrollo de la norma antes citada, dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(...)

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (...)”

Finalmente, el artículo 2o de la Ley 269 de 1996 contempla lo siguiente: “Corresponde al Estado, garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter, el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual, el personal asistencial que preste directamente servicios de salud, podrá desempeñar más de un empleo público en entidades de derecho publico. (...)” Subraya por fuera del texto.

Sea lo primero anotar que los trabajadores antes referenciados, al ser evidente su vinculación con dos entidades públicas (Instituto de los Seguros Sociales – Universidad de Cartagena), se encuentran dentro del régimen de excepción establecido en el artículo 128 de la Constitución Nacional, y por lo tanto les son aplicables las disposiciones contenidas en el literal e) del artículo 19 Ley 4o de 1992 y en particular, la primera parte del artículo 2o de la Ley 269 de 1996 antes citados, lo cual implica, sin mayores disquisiciones, que así como ostentaron dos empleos públicos de manera concomitante, así mismo, una vez reunidos los requisitos de ley, no es óbice para que tengan derecho a las prestaciones económicas las cuales estarán a cargo de las entidades correspondientes, en los términos contemplados en la Constitución y la ley, tal y como se advertirá en los acápites subsiguientes.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN APLICABLE

De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la transición, las personas que al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, tengan 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o bien, las personas con 15 o más años de servicios cotizados al momento en que empezó a regir el nuevo sistema pensional (1 de abril de 1994), quienes tienen derecho a pensionarse con la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y con el monto de la pensión de vejez establecidos en la legislación anterior para el régimen al cual se encuentren afiliados.

A su vez, la Ley 33 de 1985 en su artículo primero, establece: “(...) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(...)

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (...)”

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 establece que “(...) Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B ¹”.

Por último, el artículo 5o del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2o del Decreto 1160 de 1994, dispone, para efectos de la transición de las pensiones con cargo a los empleadores del sector privado, lo siguiente: “(...) Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. (...)”

De la interpretación sistemática de las disposiciones normativas antes citadas en lo pertinente, debe tenerse en cuenta como primera medida, que la finalidad del régimen de transición, no es otra que garantizar las condiciones específicas a los trabajadores de todos los sectores, de acuerdo con los regímenes pensionales que los venían rigiendo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 antes citado, los empleadores del sector público afiliados al ISS, se considerarán para los fines establecidos en la norma en cita, como empleadores del sector privado, implicando con ello, que los requisitos para la obtención de la pensión de vejez por parte de un empleado del sector público, serán los mismos que se aplican a los trabajadores vinculados con el sector privado.

Lo anterior significa que dentro del régimen de transición, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 antes citado, cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen aplicable para el efecto, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con cargo al empleador, y una vez reconocida dicha prestación, el empleador continuará cotizando los aportes correspondientes, hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

I. NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS Y OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.

Sobre el particular, el artículo 5o del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2o del Decreto 1160 de 1994 antes citado, es claro al afirmar que, respecto de trabajadores del sector privado –por reenvío al artículo 45 del 1748 de 1995-, para efectos de la aplicación del régimen de transición, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de dicho empleador, una vez se cumplan con los requisitos en el Régimen que se venía aplicando.

Indica la misma disposición que, reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando a la entidad aseguradora –Instituto de los Seguros Sociales-, hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Solo dentro de ese supuesto, el Instituto de los Seguros Sociales –asegurador- procederá a cubrir dicha pensión siendo por cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

De otra parte, y en cuanto se refiere a la Universidad de Cartagena, se observa que, una vez se reúnan los requisitos para la obtención de la correspondiente pensión de jubilación, por parte de la persona objeto de consulta, la obligación estará a cargo del ISS en su calidad de administradora de pensiones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

De lo anterior, se colige claramente que si al consultante se le reconocerá la pensión de jubilación por parte del Instituto de los Seguros Sociales –empleador- y si cumple los requisitos para la obtención de la pensión en razón de su vinculación con la Universidad de Cartagena, no es menos cierto que el tiempo laborado en el sector público (Universidad de Cartagena) genera la obligación a cargo de esta entidad pública empleadora de concurrir en el pago de la pensión mediante la emisión del bono pensional a favor del Instituto de los Seguros Sociales para convalidar el tiempo laborado y así tenerlo en cuenta al momento de definir la prestación a cargo del Instituto –pensión de jubilación-,² una vez se encuentren reunidos los requisitos establecidos en el régimen al cual se encontraba afiliado los trabajadores referidos a la entrada en vigencia del sistema.

Es de aclarar que de conformidad con el numeral 3o del artículo 4 del Decreto 2337 de 1996, “El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, serán cubiertas por los fondos de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial”; situación que no es del caso en la presente consulta, como quiera que la Universidad de Cartagena, afilió al señor JAIRO DE LA VEGA L HOESTE a partir de 1993 a la Administradora de Pensiones del Seguro Social, razón por la cual es al Instituto a quien le corresponde reconocer la pensión de jubilación.

Por otro lado, se tiene que para obtener la correspondiente pensión de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales -empleador- deberá continuar cotizando al ISS –asegurador- hasta el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para el efecto dentro del régimen de prima media con prestación definida, en lo atinente a la edad (60 años) en los términos del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995- concordado con el artículo 5o del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2o del Decreto 1160 de 1994, momento en que la entidad aseguradora –Instituto de los Seguros Sociales- se subrogará en el reconocimiento y pago de dicha prestación, como una sola, computando de manera proporcional los salarios percibidos de ambos empleadores conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 artículo 18 Ley 100 de 1993³, en aplicación del principio de unidad prestacional contenido en el artículo 2o de la Ley 100 de 1993 y sobre el cual, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación se refirió en los siguientes términos: “(...) en torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial (...) por la de vejez a cargo del I.S.S., es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del I.S.S (...)⁴.

Con base en lo anterior, se concluye que los aportes realizados a través, del Fondo de la Universidad y en la actualidad con el Seguro Social por parte de la Universidad de Cartagena, le acreditan el derecho a la pensión de jubilación, una vez cumpla los requisitos de ley, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio.

En consecuencia, de acuerdo a la información suministrada por el consultante, una vez el asegurado cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez, es decir, 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas, el empleador se subrogará en el reconocimiento y pago de dicha prestación, como una sola, computando de manera proporcional los salarios percibidos de ambos empleadores conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 artículo 18 Ley 100 de 1993⁵, en aplicación del principio de unidad prestacional contenido en el artículo 2o de la Ley 100 de 1993, es decir que se sustituirá la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del I.S.S.

En estos términos, esperamos haber absuelto su consulta.

Cordialmente,

JAIME EDUARDO RINCÓN CERÓN

Director Jurídico Nacional

RAMG/CPM

Rad. 13741

Compatibilidad

NOTAS AL FINAL:

1. Bono Tipo B (Bonos Pensionales): Designación dada a los regulados por el Decreto Ley 1314 de 1994 que se expiden a servidores públicos que trasladen al ISS en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. (V: Arttículo 1o Decreto 1748 de 1995).

2. V. Artículo 1o Decreto 013 de 2001.

3. Ley 100 de 1993. Par. 1. “(...) En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley. (...)”

4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 18 de marzo de 2004. M. P. Dr. Luis Javier Osorio López.

5. Ley 100 de 1993. Par. 1. “(...) En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley. (...)”

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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