CONCEPTO 1977 DE 2005

(febrero 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

Mediante la comunicación de la referencia se solicita concepto jurídico sobre si las personas pensionadas que se encuentran laborando actualmente, están obligadas a afiliarse a salud, pensión y riesgos, y además, cuando una empresa contrata personal bajo la modalidad de prestación de servicios, es posible la afiliación al sistema integral de seguridad social sin que haya compromiso laboral.

Sobre el particular esta Dirección se permite hacer las siguientes precisiones atendiendo a cada uno de los interrogantes planteados en la consulta de la referencia.

1. ¿Cuándo una persona es pensionada y se encuentra laborando actualmente, está obligado a afiliarse a salud, pensión y riesgos?

Sea lo primero anotar que el numeral 1o del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3o del la Ley 797 de 2003 contempla como afiliados obligatorios a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, así como las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional.

A su turno, el artículo 17ejusdem, modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece la obligatoriedad de efectuar aportes al sistema de pensiones durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios por parte de los afiliados, empleadores o contratistas, aportes cuyo pago cesará al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que se efectúen en cualquiera de los dos regímenes.

De las normas transcritas se observa que la afiliación y cotizaciones al sistema de pensiones son obligatorias durante la vigencia de la relación laboral y el contrato de prestación de servicios, cesando la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para adquirir el derecho a la prestación económica de vejez o invalidez correspondiente, evento en el cual, tanto la afiliación al Sistema como los aportes que a él se efectuaren son de carácter voluntario.

Por su parte, en cuanto corresponde a la afiliación y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y especialmente a través del Decreto 1703 de 2002¹, se estableció la obligatoriedad de afiliación al sistema general de seguridad social en salud para todos los habitantes del territorio nacional sin distinción de algún tipo, lo cual implica que independientemente que la persona se encuentre gozando de una prestación económica de vejez, deberá, en todo caso, estar afiliado al sistema de salud y por tanto acceder a los beneficios que contempla el mismo, no solo para el afiliado en su calidad de pensionado, trabajador dependiente, independiente o contratista, sino también para su núcleo familiar, máxime si se trata de la reincorporación a la vida laboral del pensionado.

Ahora bien, el artículo 3o del Decreto 1295 de 1994, en orden a establecer la cobertura del sistema de riesgos profesionales, contempla que dicho sistema será aplicado no solo a trabajadores dependientes, sino a los contratistas de los sectores público y privado.

No obstante, el artículo 13 de la normatividad ejusdem determina claramente que son afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Profesionales los jubilados o pensionados (excepto los de invalidez) que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, en tanto que los trabajadores independientes y contratistas estatales son afiliados voluntarios².

Del basamento jurídico relacionado, se concluye lo siguiente:

1. En cuanto corresponde al sistema de pensiones, cuando a una persona ya se le ha reconocido la prestación económica de vejez proveniente del sector público o del sector privado, tal circunstancia no es óbice para reincorporarse a la vida laboral como trabajador dependiente y en tal evento, el empleador no estará obligado a surtir la correspondiente afiliación y mucho menos cotizar al sistema de pensiones.

No obstante en aquellos casos en los cuales se pretenda celebrar contratos con entidades privadas o con el sector público, el contratista deberá proceder a suscribir la correspondiente afiliación al sistema de pensiones.

2. En lo pertinente al sistema de salud, el reconocimiento de una prestación económica de vejez a una persona, de manera alguna le exime de encontrarse afiliado al sistema general de seguridad social en salud, máxime si pretende reincorporarse a la vida laboral como trabajador dependiente en cuyo caso el empleador estará obligado a surtir la afiliación correspondiente, o bien cuando se suscriban contratos de prestación de servicios, para lo cual, la afiliación al sistema se constituye como un requisito sine qua non de la celebración de dicho acto jurídico, conforme lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 antes referido.

3. Respecto al sistema de riesgos profesionales, fluye con claridad que los jubilados o pensionados que pretendan reincorporarse a la fuerza laboral como trabajadores dependientes son afiliados obligatorios al sistema, mientras que si ostentan la calidad de trabajadores independientes o contratistas, son afiliados voluntarios y en tal evento, la entidad contratante procederá a la afiliación previa manifestación expresa del contratista para el efecto.

2. ¿Cuándo la empresa contrata personal por prestación de servicios y honorarios puede afiliarlos a Seguridad Social, sin que haya compromiso laboral?

Para su conocimiento, me permito informarle que el contrato de prestación de servicios, tal y como lo establece el Código Civil en su artículo 2063, así como la Ley 80 de 1993 en el artículo 32, independiente de su naturaleza privada o pública, no genera relación laboral alguna ni prestaciones sociales, dado que en ninguno de los dos eventos se cumplen los requisitos contemplados en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo para el efecto, y si bien es cierto que a partir de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, los contratistas son afiliados obligatorios en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones así como afiliados voluntarios al sistema de riesgos profesionales conforme el Decreto 2800 de 2003, no es menos cierto que la afiliación y cotizaciones son con cargo al contratista y no a la empresa contratante, y por lo tanto, mal podría deducirse vinculación laboral alguna.

Así las cosas, forzoso es concluir que la afiliación al sistema general de seguridad social para quienes sean contratados bajo la modalidad de prestación de servicios por parte de empresas estatales o del sector privado, en ningún caso genera relación laboral alguna.

En estos términos, espero haber absuelto su consulta, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

JAIME EDUARDO RINCÓN CERÓN

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

RAMG/odpm

Rad 49

Afiliación - Cotización SGSS Pensionados y Contratistas

NOTAS AL FINAL:

1. V. Art. 23 Decreto 1703 de 2002.

2. V. Art. 3o Decreto 2800 de 2003

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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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