CONCEPTO 3334 DE 2009

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Doctora

CLEMENCIA DEL PILAR CASTRO NORMAN

Contraloría General de la República

Carrera 10 No. 64-61

Ciudad

ASUNTO: Oficio 542 del 6 de marzo de 2009 - Oficio 84112-CDSS-DVF-ISS-27 – Impuesto sobre bienes entregados a las ESE

Respetada Doctora:

Por solicitud del Vicepresidente Administrativo a través del oficio 542 del 6 de marzo de 2009, esta Dirección se permite hacer unas consideraciones frente al punto 2 del oficio relacionado en el epígrafe el cual versa sobre las “consideraciones jurídicas frente al sujeto pasivo de los citados impuestos, que además de considerar la propiedad, señalan la posesión como hecho generador y el por qué, para los citados conceptos de la Dirección Jurídica del ISS sólo se considera la propiedad”, en los siguientes términos:

Sea lo primero recordar que en tratándose de las consideraciones jurídicas relacionadas con la titularidad de los vehículos, no existe discusión alguna que al no ser transferido el dominio de los mismos a la ESE con el lleno de los requisitos del artículo 47 de la Ley 769 de 2002, la propiedad aún la ostenta el Instituto de Seguros Sociales como se expuso suficientemente en los oficios DJN-US 1375 del 29 de octubre de 2007 y DJN-US 5102 del 2 de abril de 2008.

De otra parte tampoco existe disenso en cuanto al sujeto pasivo de los impuestos que dichos bienes generan en materia tributaria, pues en este caso es aplicable totalmente lo señalado en el artículo 47 de la Ley 769 de 2002, en el sentido de indicar que si el Instituto de Seguros Sociales como propietario de los vehículos transfirió a las ESE únicamente la información contable y no así la tradición con los elementos y formalidades legales que hagan predicable la validez, eficacia y oponibilidad del negocio jurídico, los derechos y obligaciones frente a los vehículos incluyendo las tributarias, continúan en cabeza del Instituto en su calidad de propietario.

Ahora bien, en cuanto a la posesión de los bienes como hecho generador de obligaciones tributarias, conviene anotar que la misma no es absoluta en tanto le permite a la autoridad fiscal la determinación del cobro de los impuestos tanto al propietario como al poseedor, de manera individual o solidaria, como se infiere del contenido literal del artículo 142 de la Ley 488 de 1998 reproducido en el artículo 61 del Decreto Distrital 352 de 2002 relacionados con el pago de impuestos de los vehículos gravados que estén matriculados en el Distrito Capital de Bogotá.

Tratándose de las diferencias entre propietario y poseedor para efectos tributarios, no debe dejarse pasar por alto lo señalado por la Secretaría de Hacienda Distrital en los conceptos jurídicos 1001 del 28 de noviembre de 2003 y 1037 del 8 de junio de 2004:

“(…)” propietario y poseedor son dos figuras jurídicas diferentes y ello se sustenta en que el propietario, es la persona natural o jurídica con un derecho real para disponer de una cosa corporal, en este caso un vehículo automotor, toda vez que esta calidad se encuentra reconocida a través de los documentos que exige la ley (certificado de tradición); en tanto el poseedor es aquella que cuenta con la tenencia material del bien y no reconoce a nadie diferente a él como titular del mismo; sin embargo, no cuenta con un título que lo acredite ante la ley como propietario del mismo y sólo con el transcurso del tiempo logrará ser titular del bien a través de pronunciamiento judicial”.

“Las figuras de propietario o poseedor si bien son diferentes pueden coexistir y así lo entendió la Ley 488 de 1998, cuando en su artículo 142 determina como responsables del impuesto sobre vehículos automotores al propietario o el poseedor del vehículo. Esta situación tiene sustento, en la facilidad de negociación respecto de los bienes muebles y en particular de automotores, los cuales pueden contar con varios propietarios en un mismo año, o pueden presentar una situación de no registro del acto de traspaso, por lo cual uno es el propietario inscrito y otro la persona poseedora del bien; por ello de manera acorde con la realidad, la Ley determinó que para efectos de garantizar el cumplimiento de los deberes tributarios en el tema del impuesto sobre vehículos automotores, la responsabilidad estuviera a cargo de propietario o poseedor; por ello, las acciones de determinación o cobro pueden iniciarse contra estos dos sujetos pasivos, de manera opcional o conjunta”.

“Lo anterior implica dos situaciones:”

1. “Cuando se establece que el propietario que aparece como tal en el certificado de tradición es quien tiene la tenencia del automotor y por tanto el responsable del impuesto; en tal sentido, todas las acciones de la Dirección Distrital de Impuestos se dirigirán contra él”.

2. “Cuando quien aparece en el certificado de tradición como propietario no corresponde a la misma persona que tiene el bien en calidad de poseedor, las acciones de la Administración Tributaria Distrital se podrán dirigir contra propietario y poseedor”.

Del texto transcrito es dable inferir que mientras la propiedad es un derecho real que le permite a un propietario disponer de un bien en virtud de una calidad reconocida con el lleno de las formalidades legales, la posesión es apenas un hecho que sólo es oponible ante terceros cuando se adquiere mediante decisión judicial la calidad de propietario, de manera tal que si las calidades de poseedor y propietario no las detenta la misma persona -natural o jurídica-, en materia de impuestos las acciones de recaudo se dirigirán contra el propietario principalmente o el poseedor, o contra ambos conjuntamente a discreción de la autoridad tributaria, aclarando que desde ninguna perspectiva la Ley está exonerando al propietario en el pago de los impuestos como se expresó inicialmente en los conceptos DJN-US 1375 del 29 de octubre de 2007 y DJN-US 5102 del 2 de abril de 2008.

Finalmente no debe dejarse pasar por alto que el Ministerio de la Protección Social a través del oficio 151236 del 11 de julio de 2007 en su oportunidad expresó que mientras el Instituto de Seguros Sociales continúe como titular del dominio de los vehículos automotores, será el responsable del pago de los impuestos generados sobre dichos bienes, tesis sobre la cual se construyeron los derroteros sobre los cuales este Despacho se pronunció con respecto la situación del sujeto pasivo de los impuestos de los vehículos transferidos contablemente a las ESE:

“1. Pueden las ESE's legalmente asumir el costo de los impuestos causados antes de que se produzca su transferencia?”

“R/ De acuerdo a la respuesta dada al tercer interrogante del ISS, los impuestos deben ser cancelados por el propietario del vehículo, por ello, al no tener las ESE's propiedad de éstos, no tendrían como cargar el gasto en su contabilidad, por ello consideramos que no sería viable jurídicamente que las ESE's asuman el pago de impuestos sobre bienes que no son de su propiedad”.

En los anteriores términos esta Dirección aclara el interrogante formulado por el despacho a su cargo.

Cualquier información adicional que requiera esa dependencia, estaré presto a suministrarla.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Con copia:

· Doctor Eugenio Alvarado Palacio. Vicepresidente Administrativo

· Doctora Silvia Margarita Carrizosa. Gerente (e) Nacional de Bienes y Servicios

RAMG/odpm

10/III/09

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