CONCEPTO 6956 DE 2005

(mayo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: Doctora MARÍA EUGENIA BARÓN DE D'CROZZ

Gerente Seccional Santander

Instituto de Seguros Sociales

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Su Oficio GS-CRC - 021– Aspectos sobre Contratistas bajo la modalidad de prestación de servicios del sector público y privado.

En atención a lo solicitado por la Gerencia a su cargo en el oficio de la referencia, mediante el cual se consulta a esta Dirección sobre aspectos relacionados con los contratistas bajo la modalidad de prestación de servicios en entidades del sector público y privado, en aplicación de las leyes 797 y 860 de 2003, me permito hacer las siguientes precisiones atendiendo a cada uno de los interrogantes formulados en el petitorio.

1. ¿A partir de febrero de 2003 se configura deuda en pensión por los ciclos no cancelados?

Sobre el particular, me permito aportar copia informal del concepto DJN-US 0212 de fecha 16 de febrero de 2005, mediante el cual esta Dirección abordo a plenitud el tema materia de consulta.

2. ¿Es posible ajustar retroactivamente el IBC en pensión cuando el afiliado no declaró el ingreso efectivamente percibido y la entidad contratante exige su pago?

Al respecto, el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artículo 31 del Decreto 326 del mismo año, establece lo siguiente: “Cuando se incurra en errores en la autoliquidación de aportes presentada, la corrección por iniciativa del aportante, deberá reportarse una vez se detecte la inconsistencia. Cuando la corrección es consecuencia de un requerimiento de la administradora, la corrección deberá reportarse a más tardar en el período siguiente al del requerimiento. En ambos casos, las correcciones deberán reportarse en el formulario previsto en el artículo 15 de este Decreto¹, por el período correspondiente, incluyendo la liquidación de la sanción por mora, si a ella hubiere lugar, e indicando que se trata de una corrección.

“Cuando las correcciones se originen en sentencias judiciales o en variaciones del Ingreso Base de Cotización derivadas de convenciones o pactos colectivos de trabajo, se deberán realizar dentro de los dos meses siguientes a su definición.”

“En ningún caso, los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas. Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren.

Parágrafo. La corrección del valor del ingreso base de cotización del afiliado no producirá efectos retroactivos si ella se presenta después de ocurrido el hecho que da lugar a la prestación, salvo en casos especiales que den lugar a modificaciones salariales, tales como una sentencia judicial.”

Teniendo en cuenta el basamento jurídico relacionado, se observa que en el evento en el que se haya incurrido en algún yerro al consignar los datos para la autoliquidación de los aportes, por iniciativa del aportante la corrección deberá reportarse una vez haya sido detectada la inconsistencia sin que medie un plazo determinado, la cual será consignada en el formulario de autoliquidación de aportes incluyendo la liquidación de la sanción por mora y si el aportante requiere efectuar una corrección por el incremento salarial dispuesto de manera retroactiva, deberá procederse a ello en dicho formulario con indicación del número de radicación de la declaración que se corrige.

En virtud de lo anterior se colige que cuando el afiliado no declaró el ingreso efectivamente percibido, es posible reajustar el IBC de manera retroactiva en los términos de las normas antes citadas, sin embargo conviene señalar que la entidad contratante no podrá exigir el pago de aportes ni tampoco podrá efectuar retenciones por tal concepto toda vez que esa facultad es competencia exclusiva de los entes de control.

Corolario de lo expuesto, es necesario anotar que el impago de los aportes por parte del Contratista, legitimará a la entidad estatal contratante a imponer multas previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora, y si tal conducta se reitera, podrá declararse la caducidad administrativa del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1o de la Ley 828 de 2003.

3. En pensión sería viable aplicar lo previsto en el inciso sexto del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada como forma alterna al cálculo de las deducciones del artículo 107 del Estatuto Tributario?

En este punto conviene señalar que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Así mismo, el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal antes citado, dispone que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones y en consecuencia, el IBC aplicable a los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones, en ningún caso podrá ser inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, conviene anotar que la sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de la cual fueron declarados nulos los incisos 2o, 3o y 5o del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, a su turno mantuvo la vigencia del inciso final ibidem, cuyo tenor contempla que para por los contratos de prestación de servicios cuya vigencia sea indeterminada, el IBC seguirá siendo el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, disposición que por analogía deberá hacerse extensiva a los contratos de vigencia determinada.

Teniendo en cuenta lo expuesto, fluye que la base de cotización sobre el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada deberá ser aplicada como regla general para todos los contratos de prestación de servicios de vigencia determinada e indeterminada, por lo cual no es dable su aplicación de manera alternada con el artículo 107 del E.T.

4. Para los contratistas en los tres sistemas podría no aplicarse el artículo 36 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 5o del Decreto 2400 de 2002 sobre el pago del mes completo y por el contrario la cotización sería proporcional a la fecha de ingreso y/o terminación del contrato?

Tratándose de la declaración y pago para trabajadores independientes que cotizan por primera vez a los sistemas de salud y pensiones, el artículo 36 del Decreto 1406 de 1999 contempla lo siguiente: “Los trabajadores independientes que se vinculen al Sistema de Seguridad Social Integral con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentar, en forma simultánea a su afiliación con la respectiva entidad administradora, la declaración anual del Ingreso Base de Cotización.

(...):

“Por el mes durante el cual se realice la afiliación, se causarán cotizaciones proporcionales a ese período”.

Teniendo en cuenta la disposición transcrita, se observa que la misma se refiere a la afiliación y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y especialmente en cuanto hace referencia a la viabilidad de efectuar cotizaciones proporcionales al mes en el que se realice la correspondiente afiliación.

De otra parte, en cuanto se refiere a la afiliación y cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 concordante con el artículo 3 del Decreto 2800 de 2003 establecen que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al Sistema, no obstante, cuando la persona natural celebre contratos de carácter civil, y el contratista manifieste su intención de afiliación, deberá expresarlo en el texto del contrato y para el efecto deberá estar previamente afiliado a los sistemas de salud y pensiones.

En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que las disposiciones especiales atinentes al Sistema de Riesgos Profesionales no contemplan en particular la proporcionalidad en la cotización durante el mes de afiliación, en razón de los principios de universalidad, unidad e integridad del Sistema General de Seguridad Social, esta Dirección considera que la viabilidad jurídica de efectuar aportes proporcionales al mes en el que se realice la afiliación a los sistemas de salud y pensiones, podrá hacerse extensiva al Sistema de Riesgos Profesionales.

5. Es posible recibir novedad retroactiva de retiro de un contratista teniendo como base la fecha de terminación del contrato cuando éste omite su reporte oportuno?

De acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 23 Decreto 1818 de 1996, modificatorio del artículo 31 del Decreto 326 del mismo año, las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren.

Como quiera que no ha sido regulado expresamente el tipo de prueba que acredite la desafiliación retroactiva, la Presidencia del I.S.S. mediante Circular No. 623 de 3 de marzo de 2005 impartió instrucciones respecto del trámite pertinente para validar desafiliaciones retroactivas y las pruebas que deberán aportarse para el efecto, oficio del cual me permito remitir copia informal.

En estos términos, espero haber absuelto su consulta..

Cordialmente

RUTH ALEYDA MINA GARCÍA

Jefa Unidad de Seguros

Dirección Jurídica Nacional

Anexo lo enunciado.

Revisó: Dr. Emil Enrique Ariza Olaya. Director Jurídico Nacional

Proyectó: Omar David Pineda Montenegro. Abogado DJN-US

Rad. 17579

Contratistas prestación de Servicios.

NOTA AL FINAL:

1. Debe tenerse en cuenta que los Decretos 326 y 1818 de 1996 fueron derogados por el Decreto 1406 de 1999, con excepción de los artículos 23, 27 y 30 del Decreto 1818 de 1996 y por tanto, el artículo 15 referido en la norma antes citada se encuentra sustituida por los artículos 8 y 9 del Decreto 1406 ibídem en lo referido al Formulario de Autoliquidación de Aportes.

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"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
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