CONCEPTO 7066 DE 2008

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: Dra. MARÍA DEL PILAR SERRANO BUENDÍA

Vicepresidenta de Pensiones

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Oficio VP 04014 Validez de aportes efectuados por la Universidad de Caldas

Respetada Doctora:

Acuso recibo del oficio del rubro, en el cual se solicita concepto jurídico con relación a la forma de convalidación períodos sin aportes comprendidos entre 1997 y 2005 que debieron ser cotizados al ISS por la Universidad de Caldas, habida consideración que dicha Universidad entre 1995 y 1997 efectuó aportes de manera ininterrumpida sin afiliación y de 1997 a 2005 encontrándose en ese mismo status, dejó de cancelar dichos aportes.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

Sea lo primero señalar que el concepto DJN-US 13067 del 23 de agosto de 2005, se encuentra dirigido a demostrar que aun cuando no se efectuó la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, los aportes realizados sin afiliación producen los mismos efectos jurídicos frente a la administradora “en forma similar a como ocurre con las afiliaciones corrientes”, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 y las directrices emanadas de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Lo anterior partiendo del supuesto de que la entidad empleadora teniendo la obligación legal de surtir la correspondiente afiliación a los trabajadores, no lo hizo y aun encontrándose omiso, efectuó aportes al Sistema dentro de los ciclos correspondientes, circunstancia que con arreglo al principio constitucional de la buena fe que debe reglar las actuaciones de la administración y los particulares¹ permite validar las cotizaciones sin afiliación confiriéndoles los mismos efectos jurídicos que tendrían si se hubiera suscrito oportunamente la afiliación.

Diametralmente distinto es el caso del aportante que encontrándose omiso en la obligación de afiliar al trabajador, también lo es respecto del pago oportuno de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, supuesto fáctico que se encuentra contenido en el literal d) del parágrafo 1o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y cuya consecuencia no será otra sino la establecida en el mismo cuerpo normativo, consistente en que dichos períodos laborados sin afiliación ni aportes podrán ser convalidados mediante el traslado de la reserva actuarial a satisfacción de la entidad administradora.

Formuladas como se encuentran las hipótesis relacionadas con la validación de aportes sin afiliación y la convalidación de tiempos laborados sin afiliación ni aportes, le corresponde a esta Dirección analizar si los períodos sin afiliación y no cotizados por la Universidad de Caldas pueden tener el mismo tratamiento que aquellos que fueron efectivamente aportados sin afiliación.

Al respecto es necesario traer a discusión lo dicho por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el oficio 2007 – 02372 respecto las Cajas Previsionales de las Universidades Públicas, las cuales al no ser administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del 1o de abril de 1994 no podían recaudar aportes sino que incurrieron en una omisión en la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema Pensional y en esa medida, deberán asumir dicho pago para convalidar los períodos carentes de afiliación y aportes a través del pago del cálculo actuarial, concepto emitido precisamente para el caso de la Universidad de Caldas:

“La Consulta del Consejo de Estado 1773 de 2003 señala que las Cajas existentes a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral con o sin personería jurídica, podían administrar el Régimen de Prima Media respecto de sus afiliados. En nuestra opinión el Fondo de la Universidad de Caldas no tiene la categoría de caja sin personería jurídica pues no era una entidad de previsión existente al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo exige el artículo 52 de la ley 100 de 1993 (…)”.

“(…)”

“Así, el Fondo de la Universidad no es una Caja autorizada para administrar el Régimen de Prima Media por lo que se presenta una omisión de cotizaciones que la Universidad debe asumir mediante el pago de la reserva actuarial correspondiente”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo el criterio expuesto en el oficio DJN-US 13067 del 23 de agosto de 2005, se considera que la Universidad de Caldas al haber efectuado aportes en los ciclos comprendidos entre 1995 y 1997 -según la información suministrada en el oficio de la referencia- reconoce tácitamente la condición de aportante obligada a cotizar al Sistema de Seguridad Social, lo cual se ajusta a la directriz emanada del Consejo de Estado y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el sentido de indicar que la Universidad a través de la Caja Previsional no es administradora de régimen pensional.

En esa medida y dado el reconocimiento de la condición de aportante al Sistema de Seguridad Social por parte de la Universidad de Caldas, los ciclos sin afiliación e impagos al Sistema posteriores a 1997 y hasta el 2005 no tendrán tratamiento distinto del establecido en el literal d) del parágrafo 1o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no siendo procedente amparar una omisión de una obligación legal en el principio de la buena fe pues no existen aportes sobre ciclos que puedan ser validados atendiendo al criterio expuesto por esta Dirección; por lo tanto resulta oportuno para el caso el aforismo “nemo auditur propriam turpitudinem allegans potens”, en tanto la Universidad no puede alegar su propia culpa -por la omisión en la afiliación y el pago de aportes al Sistema-, en orden a obtener el beneficio de la presunción de buena fe -respecto de cotizaciones que nunca fueron realizadas al Sistema-.

Por las anteriores razones, esta Dirección considera para la convalidación de los ciclos impagos de 1997 a 2005 por omisión en la afiliación al Sistema Pensional, la Universidad de Caldas deberá efectuar el traslado de la reserva actuarial conforme lo dispuesto en el literal d) del parágrafo 1o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y bajo la directriz emanada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el oficio 2007 – 02372, no siendo aplicable a este evento lo dicho por en el oficio DJN-US 13067 de 2005.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 04847

Convalidación ciclos Universidad de Caldas

20 mayo de 2008

NOTA AL FINAL:

1. V. Art. 83 Constitución Política de 1991.

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