CONCEPTO 8115 DE 2008

(julio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: Doctor JORGE ARMANDO FUENTES MUÑOZ

Jefe Departamento de Recursos Humanos

ISS - Seccional Santander

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio DRH 567 del 13 de junio de 2008 – Cálculo IBL Transición – Licencias no remuneradas y/o sanciones disciplinarias

Respetado Doctor:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, en el cual se solicita concepto jurídico relacionado con el cálculo del IBL de pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición en los casos en los que el trabajador tuvo licencias no remuneradas y fue suspendido disciplinariamente, períodos en los que el trabajador no devengó salario alguno.

Sobre el particular se considera:

Sea lo primero anotar que de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

Ahora bien, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 29 de noviembre de 2001 Rad. 15921 y 18 de septiembre de 2003, Rad. 20130, por citar algunas¹, señaló el procedimiento que debe atender el operador jurídico a efecto de calcular el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la siguiente manera:

“(…) es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1o de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”.

'Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que 'a mayor cotización, mayor pensión', axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad”.

'De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla (...)". (Destacado ajeno al texto)

Tomando como referente el criterio jurisprudencial anotado, tiénese que para calcular el IBL de las personas que tienen derecho a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se distinguen aquellos períodos en los cuales el trabajador no devengó salario o no se efectuaron cotizaciones (vg. suspensiones o licencias no remuneradas), antes bien, tanto la norma en cuestión como la jurisprudencia son enfáticos al señalar que para calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, el referente necesario a tener en cuenta es el tiempo devengado o cotizado según corresponda para cada supuesto normativo.

Así las cosas, no admite discusión alguna que con total independencia de aquellos períodos en los cuales no hubo percepción de asignación salarial, para promediar el IBL para el reconocimiento de las pensiones amparadas en el régimen de transición con arreglo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el operador jurídico deberá tomar en consideración únicamente los períodos efectivamente devengados o cotizados según la dinámica propuesta por la H. Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia reseñada en líneas precedentes.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Con copia:

· Verónica Tatiana Urrutia Aguirre. Gerenta Nacional de Recursos Humanos

RAMG/odpm

Rad. 5994

20 de junio de 2008

NOTA AL FINAL:

1. Criterio reiterado recientemente en sentencia del 31 de julio de 2007 Radicación 28413 y en la sentencia del 12 de febrero de 2008 Radicación No. 28308.

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