CONCEPTO 8647 DE 2005

(junio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

Doctora

MARTA TABORDA HERNÁNDEZ

Jefa Departamento de Seguridad Social

Universidad de Antioquia

Calle 67 No. 53-108 Bloque 22

Medellín Antioquia

ASUNTO: Su consulta: Proyecto de Acto legislativo 034-127 – Causación Pensión.

Mediante el oficio de la referencia emanado de la Jefatura a su cargo, se solicita concepto jurídico con relación al Proyecto de Acto Legislativo No. 034-127 y el alcance del inciso cuyo tenor literal contempla lo siguiente: “Las pensiones cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año”.

Sobre el particular me permito manifestar que el Proyecto de Acto Legislativo de la referencia, aún se encuentra en trámite dentro del órgano legislativo competente y por tanto, hasta la fecha, el artículo 48 Superior se encuentra vigente.

Por tal razón, al Instituto de Seguros Sociales no le es dable proyectar conceptos o asumir una posición institucional sobre el particular hasta tanto el proyecto de acto legislativo haya cursado el trámite pertinente y se encuentre incorporado en el articulado que le corresponda, y una vez surtido todo lo anterior, el Instituto procederá a darle cumplimiento.

No obstante lo anterior, a título informativo en cuanto se refiere al tema de la causación de las pensiones conviene señalar que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, establece lo siguiente: ”Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones”:

1. “Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre”.

A partir del 1o de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.

“(...)”

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante proveído de 10 de Julio de 1979 en cuanto corresponde a la obtención del estatus de pensionado, expuso: “Es evidente que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han definido que el estatus de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la ley consagra para acceder a tal derecho. De suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del estatus de pensionado y para cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio. Pero desde luego son circunstancias jurídicamente diferentes.” (Subraya y negrilla nuestras).

En proveído posterior de fecha 1o de junio de 1981 emanado de la misma Colegiatura se señaló lo siguiente: “El tema de la causación de las pensiones ha recibido expresa consagración jurisprudencial y es sabido que tal prestación se causa cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio y de edad para tener el derecho a ella. Una pensión se causa, es decir, nace como derecho, con el lleno de las condiciones establecidas para ello, aún cuando esa causación no sea necesariamente simultánea con la percepción real, con el hecho de devengar la pensión ya causada”.(Negrilla por fuera del texto).

En ese mismo sentido el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contempla lo siguiente: “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.” (Negrilla por fuera del texto).

En este orden de ideas, una cosa es causar el derecho a la prestación, y otra, ordenar el pago de la misma.

Ahora bien, en cuanto corresponde a las diferencias que se establecen entre los derechos adquiridos para poder predicar la exigibilidad del crédito social y las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas, la H. Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, expuso: “Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico."¹ (Subraya y negrilla nuestras).

Finalmente, en otro aparte de la sentencia aludida, la misma Corporación señalo: “Justamente, por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho.”

Teniendo en cuenta el basamento jurídico relacionado, se observa que para efecto de precisar el momento exacto para la causación del crédito social, deben diferenciarse tres circunstancias jurídicas a saber:

a. El estatus de pensionado surge del cumplimiento de los requisitos esenciales y concurrentes de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios señalado por la ley para gozar de una prestación de vejez o de jubilación según el caso, en ese sentido, es claro que con la acreditación del cumplimiento de estos requisitos, se adquiere el derecho y por contera, se causa la prestación económica.

b. Dicha causación generalmente no es simultánea con la percepción real y efectiva de las mesadas pensionales, esto es, con el hecho de devengar la pensión causada, por esa razón para que una persona pueda disfrutar de la prestación económica una vez cumplidos los requisitos legales, será necesaria la desafiliación del sistema.

c. Los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempo de servicios como presupuesto para la causación de la pensión por parte del afiliado, implican necesariamente el cumplimiento de los deberes que le corresponden al empleador de efectuar los aportes sobre los salarios ante las entidades de Seguridad Social, cuya inobservancia no solamente conlleva a que el trabajador quede desprotegido del Sistema y en tal medida el empleador debe asumir todos los riesgos, además de las sanciones por la no afiliación y mora en el pago de aportes al Sistema.

Finalmente, y teniendo en cuenta lo que ha señalado la jurisprudencia en lo que a causación de una pensión se refiere, es necesario advertir, que si el texto transcrito resulta ser el definitivo que se incorpore a la Norma Superior, podrá interpretarse que las personas que cumplan los requisitos en la ley par el reconocimiento de una pensión a partir de la entrada en vigencia del Acto legislativo de la referencia, según el tenor literal de dicho precepto, no podrán recibir más de trece mesadas, contrario sensu, las personas que cumplan todos los requisitos previstos por la ley para tener derecho al reconocimiento de una pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, conservarán el derecho a la percepción de la mesada catorce conforme la normatividad hoy vigente aun cuando la pensión no se les haya reconocido.

En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional

Instituto de Seguros Sociales

Proyectó: Omar David Pineda Montenegro

Rad. 8444

Causación Pensiones Acto Legislativo 034-127

NOTA AL FINAL:

1. V. Sentencia C-754 de 2004.

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"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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