CONCEPTO 12636 DE 2009

(julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: Doctor GERMAN CUEVAS GARAVITO

Oficina Devolución de Aportes

Vicepresidencia de Pensiones

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio VP 00656-02-09 - Devolución de cotizaciones efectuadas sin afiliación

Respetado doctor:

Hemos tenido conocimiento del oficio de la referencia en el que solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad para devolver aportes del Sistema General de Pensiones cuando no se suscribió la afiliación respectiva.

Al respecto le informo que ante similar interrogante, a través del concepto DJN-US 1724 del 10 de febrero de 2009 esta Dirección abordó el tema de la validez de los aportes efectuados sin afiliación de la siguiente manera:

“Sobre el particular es necesario precisar que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al diligenciamiento de la selección y vinculación del régimen, estableció en su inciso tercero lo siguiente”:

“Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora”.

“Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria.”

“En consecuencia, para que una administradora de pensiones pueda contar con una persona como su afiliado debe surtirse el proceso de vinculación, mediante el diligenciamiento del formulario previsto para el efecto”.

“A su turno, el artículo 10 del Decreto 1161 de 1194, señala:”

“Cuando se reciban cotizaciones de personas que no aparezcan vinculadas a la respectiva administradora o fondo de pensiones, las administradoras, inmediatamente detecten el hecho y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados.

“Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”.

“En este punto, se hace necesario citar, el concepto 2001042981-1 del 3 de diciembre de 2001 emitido por la Superintendencia Bancaria que sobre el tema materia de estudio señaló: “

“...Si una persona que no está vinculada a la administradora cotiza a ésta, se presenta lo que en el Artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 se denomina “Consignaciones de personas no vinculadas”, evento en el cual la administradora inmediatamente detecte el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción”, debe abonar el valor recibido en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados y notificar a quien haya efectuado la consignación, para que proceda a su legalización. Y agrega la norma: “Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”.

“Por lo anterior, una persona que “sin haber cumplido con la formalidad plena de diligenciar y presentar ante la administradora del riesgo el respectivo formulario de afiliación, realice el pago oportuno y consecutivo de las cotizaciones correspondientes”, no debe presentarse en una administradora de pensiones, pues, cumpliéndose las normas, con la primera consignación de cotizaciones en esas condiciones la administradora lo notificaría al interesado”.

“Así mismo, en uno de sus apartes del concepto referido la Superintendencia manifestó:”

“En los casos en que el empleador cotice por uno o varios de sus trabajadores en forma oportuna y consecutiva, sin surtirse previamente el proceso de afiliación, sería procedente considerarlos afiliados para efectos de la causación de las prestaciones del sistema. Por lo demás, frente a eventuales procesos judiciales el Instituto contaría con pocas posibilidades de fallo favorable” (Subrayado fuera de texto)

“De acuerdo con los preceptos y el concepto emitido por la Superintendencia Bancaria, forzoso es concluir, que si la Administradora de Pensiones, no advirtió a tiempo que el empleador estaba realizando pagos por un trabajador que no estaba afiliado, materializado en conductas tales como no hacer la correspondiente verificación, recibir recursos de no vinculados, considera este Despacho que produce efectos jurídicos frente a la administradora, en forma similar a como ocurre con las afiliaciones corrientes”.

“Nótese que una persona en esa situación, ante el silencio del administrador, presume ser afiliado y seguramente asume de buena fe que la entidad en quien depositó su confianza, cumple legítimamente sus funciones como administrador de los recursos, que han de servir de base en un momento dado, para cubrir cualquier contingencia”.

“(…)”

En tratándose de aportes efectuados sin afiliación y la correspondiente solicitud de devolución de aportes por parte del empleador, es necesario destacar que dicha devolución para este caso particular tampoco procede habida consideración que se trata de una obligación del empleador la suscripción de la respectiva afiliación y el pago de aportes a favor de los trabajadores a su cargo de conformidad con el numeral 1o del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, de manera que en tanto el trabajador se considera legalmente como afiliado forzoso y habida consideración que los aportes sin afiliación para este evento gozan de total validez con miras a completar el número mínimo de semanas de cotizaciones para alcanzar el derecho pensional correspondiente, se infiere por tanto la inviabilidad para efectuar devoluciones de aportes por tales conceptos.

Por todo lo anterior se estima improcedente la devolución de aportes efectuados sin afiliación, como quiera que los mismos se entienden válidos ante el Sistema General de Pensiones y habida consideración que las cotizaciones una vez realizados en debida forma, por su carácter parafiscal no pertenecen al afiliado o al empleador y ni siquiera a la administradora, sino que por mandato legal⁽¹⁾ pertenecen al Sistema Pensional.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

Con copia:

· Doctora Isabel Cristina Martínez Mendoza. Gerente Nacional de Atención al Pensionado

· Doctor Walter Orozco Salazar. Vicepresidente de Pensiones

RAMG/odpm

Rad 005046

Aportes sin afiliación

02/06/09

NOTA AL FINAL:

1. Ley 100 de 1993. Art. 13. Mod. Artículo 2. Ley 797 de 2003. Literal m) “Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”.

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"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
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