CONCEPTO 14385 DE 2008

(noviembre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D. C.

Doctora

ANA TEOTISTE CRUZ DE IMBOL

Presidenta

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO CABECERA MUNICIPAL DE ALPUJARRA TOLIMA Calle 4 No. 4-15

Alpujarra - Tolima

ASUNTO: Consulta Cálculo Actuarial sobre tiempos laborados sin afiliación anteriores a 1993

Respetada doctora

Acuso recibo de la consulta del epígrafe, en la cual se solicita pronunciamiento relacionado con posibilidad de efectuar la convalidación a través del cálculo actuarial- de unos períodos laborados y no cotizados anteriores a 1993 con un empleador constituido en ese mismo año, para efecto del cumplimiento de la densidad mínima de semanas para acceder a una pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 100 de 1993.

Al respecto se considera:

Sea lo primero anotar que de acuerdo con la información suministrada por la Jefatura Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales en el oficio VA- DNAYR-2008-08661 del 31 de octubre de 2008 –anexo en copia informal-, la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte para el municipio de Alpujarra Tolima, principió con la Ley 100 de 1993 vigente desde el 23 de diciembre de 1993, pero en cuanto atañe al Sistema Pensional comenzó a regir el 1o de abril de 1994, lo que implica que la obligación para surtir la afiliación y efectuar el pago de aportes al Sistema General de Pensiones para los empleadores de dicho municipio inició el 1o de abril de 1994.

Ahora bien, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en lo que interesa a la consulta, prevé lo siguiente:

“REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones”:

“1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre”.

“(…)”

“2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo”.

“A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

“PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:”

“(…)”

“c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”

“d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” (Destacado nuestro)

 “(…)”

“En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

“(…)”

En primer lugar, de acuerdo con el literal c) del parágrafo 1o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, se considera viable la contabilización del tiempo de servicios prestado a empleadores que tenían el reconocimiento y pago de la pensión, hipótesis que se sujeta al cumplimiento de cualquiera de las siguientes condiciones: que la relación laboral se encontrara vigente a la fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) o bien, que se haya iniciado con posterioridad a dicha fecha.

Conviene destacar las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2001 a través de la cual se declaró exequible el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 cuya redacción original es similar a la de literal c) con la modificación de que trata la Ley 797 de 2003, veamos:

“Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100). (Subraya en el texto, negrilla nuestra).

Y en otro aparte de la misma sentencia, la Corte agregó:

“Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58 C.P.)”. (Negrilla nuestra).

Según con el soporte legal y jurisprudencial señalado, es requisito sine qua non para convalidar tiempos laborados anteriores a la Ley 100 de 1993 al amparo del literal c) de la norma ejusdem, que el empleador haya tenido a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones, es decir, que tenga la connotación de caja previsional, fondo o entidad pública de acuerdo con lo previsto en la Constitución y la Ley.

De igual manera, si a 23 de diciembre de 1993 fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para el Sistema de Seguridad Social Integral la relación laboral con los connotados empleadores se encontraba vigente o principió con posterioridad a dicha fecha, será exigible la convalidación de tiempos al empleador bajo la fórmula establecida en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, contrario sensu, si la relación laboral a 23 de diciembre de 1993 no se encontraba vigente, no es viable la convalidación legal por cuanto no es procedente aplicar retroactivamente la Ley 100 de 1993 a situaciones jurídicas extinguidas o consolidadas con anterioridad a su vigencia.

En segundo lugar, el literal d) de la norma ejusdem estima procedente convalidar la totalidad de tiempos laborados y no cotizados por una omisión en la afiliación imputable al empleador, siempre y cuando éste traslade con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, valor que estará representado por un bono o título pensional.

Dicha posibilidad jurídica aparece contemplada sólo hasta la Ley 100 de 1993 con la modificación de que trata Ley 797 de 2003 para aquellas pensiones causadas con posterioridad a su vigencia, lo que permite afirmar que sólo son exigibles todos aquellos tiempos laborados y no cotizados por omisión imputable al empleador desde la fecha en que nace a la vida jurídica la obligación de surtir la afiliación a un Sistema de aseguramiento, y en el caso que se examina, para el municipio de Alpujarra Tolima, dicha obligación principió con la Ley 100 de 1993 que en tratándose del sistema Pensional se reitera, sólo comenzó a regir desde el 1o de abril de 1994.

Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas precedentes, esta Dirección conceptúa:

-- Es procedente la convalidación de tiempos de servicio laborados con empleadores con anterioridad a la Ley 100 de 1993, siempre que dichos empleadores tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, y que la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin el lleno de los anteriores presupuestos no es viable la convalidación bajo la fórmula legal descrita en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

-- Es procedente la convalidación de tiempos laborados y no cotizados por una omisión en la afiliación imputable al empleador, siempre y cuando preexistiera una obligación legal del empleador de surtir la afiliación y el pago de aportes a un Sistema de aseguramiento a favor de los trabajadores para el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, obligación que en el caso del municipio de Alpujarra Tolima, sólo principió a partir del 1o de abril de 1994 respecto del Sistema Pensional.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance y efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en estos casos no compromete la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Con copia:

-- Dra. Isabel Cristina Martínez Mendoza. Gerenta Nacional de Atención al Pensionado

RAMG/odpm

Rad. 10813

Vigencia Ley 100 de 1993 Convalidación tiempos

7/XI/08

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"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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