CONCEPTO 19710 DE 2009

(noviembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

Respetado Doctor:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual se solicita concepto relacionado con la viabilidad para solicitar aportes de Cajanal al ISS, habida consideración de lo señalado por dicha entidad en el oficio RNAP 1041 del 27 de marzo de 2009 al indicar que dicho traslado de aportes es procedente “(…) siempre y cuando se trate de aportes efectuados a Cajanal EICE en Ley 100 de 1993, es decir a partir del 01 de abril de 1994”.

Sobre el particular se considera:

La Ley 549 de 1999 por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 17 inciso 4o establece lo siguiente:

“(...) Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al I.S.S. serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición del bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquélla en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del I.S.S., actualizados con DTF pensional. En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía en el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el I.S.S. se descontará del valor del bono los aportes realizados al I.S.S., antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista. (...)”. (Negrilla por fuera del texto).

De la disposición transcrita se observa que como regla general todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los tiempos cotizados al Instituto con independencia de su origen público o privado⁽¹⁾, deberán ser utilizados para financiar la pensión, así mismo, agrega la norma que cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y en tal virtud no se incluya en el cálculo del bono pensional o cuota parte de bono, o no sea procedente expedir el bono, la entidad que recibió las cotizaciones o a la cual prestó servicios sin aportes, deberá entregar a quien reconozca la pensión el valor de tales aportes efectuados al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizado con el DTF pensional.

La norma señala además que en estos casos, cuando los tiempos laborados en el sector público son anteriores a 1967, el valor se calcula con el porcentaje de cotización para pensión de vejez vigente a 1967, el cual deberá descontarse del valor del bono, además que, en el caso de las pensiones del sector público que reconoce el I.S.S. en virtud de la transición, los aportes realizados al Instituto antes de la fecha de traslado deberán descontarse del valor del bono.

De acuerdo a lo anterior es dable afirmar que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya para el cálculo del bono pensional o la cuota parte correspondiente, la entidad que recibió cotizaciones o la entidad empleadora según el caso deberá trasladar a la entidad que reconoce la pensión el valor de las cotizaciones que hubiere efectuado al régimen de IVM del ISS, dado que dichos valores por su naturaleza de orden parafiscal no pertenecen ni a la entidad administradora ni a la empleadora, mucho menos a la que reconoce la pensión sino al Sistema de Seguridad Social, además que tales aportes financian el pago de las pensiones causadas para cada vigencia.⁽²⁾

Teniendo en cuenta el sustento jurídico puesto de presente, y para dar respuesta a la consulta bajo examen, se advierte que cuando el reconocimiento pleno de la pensión de jubilación a servidores públicos es con cargo a la entidad empleadora o la caja pública de previsión, teniendo en cuenta para el efecto únicamente tiempos públicos, considera esta Dirección que en tanto los aportes al ISS no fueron tenidos en cuenta para la pensión jubilatoria de servidor público, de acuerdo con lo expresado en el concepto DJN-US 11521 del 28 de julio de 2005, deberá acudirse necesariamente a las reglas contenidas en el artículo 17 inciso 4o de la Ley 549 de 1999 y el artículo 2o del Decreto 2527 de 2000, preceptos que indican claramente que cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión, se trasladará a la entidad que reconozca la pensión, el valor de las cotizaciones para el régimen de IVM del I.S.S. actualizados con DTF pensional por parte de la administradora que recibió dichas cotizaciones.

De igual manera, si es el ISS la entidad que debe reconocer la pensión y para el efecto tiene en cuenta tiempos públicos y privados para una pensión vg de Ley 71 de 1988 o Ley 100 de 1993, las entidades que deben concurrir financieramente con la pensión reconocida por el Instituto lo deberán hacer a través de bonos pensionales, cuotas partes de bono o cuotas partes pensionales, empero, según el mandato contenido en el inciso 4o del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, aquellos tiempos públicos que no tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión y en tal virtud no se incluyan en el cálculo del bono pensional o cuota parte de bono, o no sea procedente expedir el bono, la entidad que recibió dichas cotizaciones o a la cual prestó servicios sin aportes, deberá trasladar a la entidad jubilante en este caso el ISS el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del I.S.S actualizado con el DTF pensional, con total indiferencia si se trata de aportes efectuados antes o después del 1o de abril de 1994, habida consideración del principio general de hermenéutica jurídica que dice que cuando el legislador no hace una distinción, diferenciación o exclusión, tampoco deberá hacerla al intérprete(3).

Por lo anterior, esta Dirección disiente respetuosamente del criterio asumido por la Cajanal EICE, antes bien, considera procedente el cobro de la devolución de los aportes en los términos del inciso 4o del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 si a ello hay lugar.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad. 010880

NOTAS AL FINAL:

1. Conc. Ley 100 de 1993 Art. 33 modificado Ley 797 de 2003 Art. 9o. “(...) Parágrafo 1o.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) “El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;”

b) “El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;”

c) “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993;”

d) “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”;

e) “El número de semanas cotizadas cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de la pensión”;

“En los casos previstos en los literales b), c), d), y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o un título pensional” “(...)”. (Negrilla nuestra).

2. Art. 2o Ley 100 de 1993. “El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: (...) c- Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, regiones y las comunidades bajo el principio del fuerte hacia el más débil.”

“Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control dirección del mismo”.

“Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad (SIC) se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables”.

3. «ubi lex non distiguit nec nos distinguire debemus»

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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