CONCEPTO 19793 DE 2009

(noviembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

Señor

JAIRO BORDA JARA

Calle 64 No. 9 A – 14 Of. 105

Ciudad

ASUNTO: Concepto Jurídico – Pensión con 500 semanas – Mora del empleador

Respetado señor:

Acuso recibo del oficio de la referencia en el cual se consulta sobre la viabilidad para pagar ciclos en mora dejados de cancelar por el empleador, a efecto de cumplir la densidad mínima de semanas para acceder a la pensión con 500 semanas.

Al respecto es necesario puntualizar lo siguiente:

Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aplicable por excepción a los beneficiarios del régimen de transición en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (en lo referido a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional), el derecho pensional por vejez se adquiere de la siguiente manera:

• Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” del Instituto de Seguros Sociales.

“Artículo 12: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:”

“a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,”

“b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

DESTACADO NUESTRO.

Como se advierte de la norma enunciada, el derecho pensional para los beneficiarios del régimen del Instituto de Seguros Sociales en aplicación del régimen de transición, se encuentra sujeto necesariamente al cumplimiento de dos requisitos esenciales:

· Edad: 60 años en el caso de los hombres y 55 años en el caso de las mujeres.

· Semanas de cotizaciones: Un mínimo de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, es decir, 500 semanas cotizadas entre los 40 y los 60 años de edad para el caso de los hombres o entre los 35 y los 55 años de edad para el caso de las mujeres; o 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo.

Sin el lleno de los anteriores requisitos, no será procedente el reconocimiento y pago de la prestación económica por vejez al tenor del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, y en esa medida, el beneficiario de la prestación deberá sujetarse a lo señalado en la norma general establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, o a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por la manifestación expresa de la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.

Lo anterior sin perjuicio del acceso al derecho pensional con el requisito de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo según el mismo Decreto 758 de 1990, a la pensión de vejez de que trata la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 con sujeción al número mínimo de semanas de cotizaciones, o a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por imposibilidad de seguir cotizando para la pensión.

En cuanto a los ciclos en mora para acceder al derecho pensional, es oportuno tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, el Instituto de Seguros Sociales queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económicas en caso de mora en el pago de aportes, aspecto que fue analizado por la H. Corte Suprema de Justicia en el sentido de indicar aun cuando el Estado a través del Sistema de Seguridad Social haya venido a sustituirse en las obligaciones patronales, “(...) no supone que el patrono haya quedado definitivamente liberado de su obligación (...)” y en tal sentido, “(...) la asunción de los respectivos riesgos por parte del seguro social, está condicionada a la cancelación completa y oportuna de los aportes obrero patronales al sistema de seguridad social."⁽¹⁾

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que aun cuando para acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotizaciones de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 para los beneficiarios del régimen de transición, se torna imperativo el cumplimiento estricto de la densidad mínima de semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, empero, cuando se evidencian ciclos en mora imputables al empleador y con ellos se cumpla el requisito de la densidad mínima de semanas para acceder al derecho a pensión de vejez, en el concepto DJN-US 11596 del 1o de agosto de 2005 esta Dirección consideró que para este caso, la fecha de adquisición del derecho y causación de la prestación será la del día siguiente a la fecha del pago de la mora por parte del empleador, de modo que para el efecto deberá ponerse en conocimiento de la Gerencia Nacional de Recaudo la situación bajo examen para que se surta el trámite de cobro que en derecho corresponda.

Finalmente se considera oportuno destacar que la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia 34802 del 3 de marzo de 2009, con ponencia de la Doctora Dra Elsy del Pilar Cuello Calderón, consideró inviable el pago posterior de aportes en calidad de trabajador independiente, cuando se trata del impago absoluto de semanas de cotizaciones a efecto de alcanzar las mínimas requeridas para acceder al derecho pensional con 500 semanas, veamos:

“A ello se agrega que el ad quem estableció que los aportes realizados en 9 ciclos de 1996, equivalentes a 58.1429 semanas, fueron realmente pagados, como independiente, el 17 de julio de 2006, y concluyó que resultan efectivamente cotizadas, dentro del término exigido por la ley, 460.9999 semanas, inferior a las 500 requeridas; al respecto puntualizó el Tribunal que en el presente caso no se trata de mora del empleador, en las cotizaciones, sino de “carencia absoluta de semanas dentro del lapso exigido por la ley que entra a ser reemplazada por cotizaciones fuera de los veinte años de que trata la ley”, en consecuencia, la conducta del actor, “no puede habilitar tales cotizaciones para dar por cumplido el presupuesto porque, se repite, no fueron realizadas o pagadas, como reza la normatividad, dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida”.

“Así las cosas, se evidencia que el recurrente no logra derruir la principal conclusión del Tribunal, en el sentido de restarle validez a las cotizaciones extemporáneas efectuadas por el actor, o lo que es lo mismo, no pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, es decir, 60 años, según lo previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no es suficiente que se aduzca solamente la obligación del ISS, de cubrir intereses por la mora, cuando el juzgador consideró inadmisible que el afiliado sufragara, los aportes por fuera del reseñado plazo legal. En tales circunstancias no se destruye la presunción de legalidad y acierto de la sentencia de segundo grado”.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance y efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en estos casos no compromete la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad. 011216

NOTA AL FINAL:

1. V. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Sentencia Rad. 19511 de 25 de abril de 2003. M.P. Luis Javier Osorio López. Conviene señalar que en otro aparte de este proveído la H. Magistratura expuso lo siguiente: “Ahora bien, aunque no se citan en la sentencia todas las disposiciones que regulan el caso, la verdad es que cuando el Tribunal decide, advierte que por haberse incumplido con el pago de los aportes al I.S.S., es la empleadora la que debe responder por la prestación, porque así lo consagra la Ley y lo ha definido la jurisprudencia, siendo aplicables al caso el inciso segundo del artículo 31 de la ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 en el sentido de que en el régimen de la seguridad social actual, deben tenerse en cuenta las disposiciones vigentes para los seguros de I.V.M (...)”.

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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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