Concepto 1722 de 2009 ISS

CONCEPTO 1722 DE 2009

(febrero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Incapacidades superiores a 180 días – Normatividad y Procedimiento

Respetada Doctora:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, en el cual solicita concepto relacionado con el reconocimiento de las incapacidades que superan los 180 días y la aplicación de la sentencia C-543 de 2007.

Sobre el particular se considera necesario hacer las siguientes precisiones, dentro del marco general de competencia de esta Dirección de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1403 de 1994:

La Ley 100 de 1993 en el artículo 206 determinó que el reconocimiento de las incapacidades se realizaría conforme a las leyes vigentes; es así como desde la expedición del Decreto 770 de 1975 aprobatorio del Acuerdo 536 de 1974¹ aplicable al Instituto de Seguros Sociales, se estableció que al asegurado sólo se le reconocería subsidio por incapacidad por el término de 180 días continuos o discontinuos, siempre que la interrupción no exceda de 30 días.

Ahora bien, dentro del marco legal de competencia de la Dirección Jurídica Nacional, a través del concepto DJN-US 19993 del 13 de diciembre de 2004, se fincaron las bases jurídicas que permiten establecer en qué casos procede el pago de la prórroga de la incapacidad que supera los 180 días: “(...) en el evento de enfermedad general, los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago a partir del 4o día de incapacidad por parte del ISS –E.P.S.-, de un subsidio en dinero equivalente a las 2/3 partes del I.B.C. por el término de 180 días continuos -o discontinuos, siempre que la interrupción no exceda de 30 días- y el trabajador haya cotizado un mínimo de 4 semanas en forma ininterrumpida y completa, conforme lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 modificado por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000”.

“Cuando quiera que exista pronóstico favorable de rehabilitación del trabajador, el término de 180 días podrá prorrogarse hasta por 360 días, caso en el cual, el subsidio en dinero en la cuantía de 2/3 del I.B.C. será reconocido por la Administradora de Pensiones durante los primeros 180 días de incapacidad, exceptuando dicho pago cuando el trabajador tenga derecho a las prestaciones por invalidez al cumplir este término, por cuanto en este evento el subsidio que deberá reconocer la misma entidad se prorrogará en cuantía equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (2/3 I.B.C.)., hasta la definición de la situación del empleado por los servicios médicos, término que en suma no podrá exceder de los 540 días, en concordancia con lo preceptuado en el inciso 5o del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”.

En cuanto a los requisitos para viabilizar el pago de la prórroga de la incapacidad superior a 180 días, la Dirección Jurídica Nacional en el concepto DJN-US 1674 del 7 de febrero de 2007 tomando como referente el artículo 34 de la Resolución 2266 de 1998 -por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguros Sociales-, señaló el trámite que debe ser adelantado tanto por la EPS como por la Administradora de Pensiones para efecto del pago del subsidio dinerario por la prórroga, veamos:

· “Cuando hayan transcurrido, por lo menos los primeros ciento treinta y cinco (135) días de incapacidad, correspondientes a las tres cuartas partes del término de ciento ochenta (180) días de prórroga, la EPS podrá solicitar a la Administradora de Pensiones a la cual esté afiliado el trabajador, el trámite correspondiente para calificar la invalidez del asegurado”.

· “La Administradora de Pensiones podrá ejercer la facultad de posponer el trámite de dicha solicitud hasta por trescientos sesenta días (360) días adicionales, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones”:

“a) Que la Administradora de Pensiones otorgue al asegurado una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando al cumplir los ciento treinta y cinco (135) días, o más, de incapacidad y cuyo pago estaba a cargo de la EPS respectiva; y”

“b) Que exista concepto médico favorable de rehabilitación”.

· “Si la EPS no hace la solicitud de calificación de invalidez debe continuar pagando las incapacidades con cargo a sus propios recursos”.

Es del caso aclarar que si bien mediante la Resolución No. 6074 del 30 de Noviembre de 2006 fue aprobado el Manual de Procesos de Reconocimiento y Pago de Prestaciones Económicas de la EPS del Instituto de Seguros Sociales, esta normatividad apenas regula los procesos relacionados con el pago de las incapacidades únicamente con cargo a la EPS sin ocuparse de la prórroga a cargo de la administradora de pensiones, de modo que la prórroga de incapacidad superior a 180 días continúa regulándose por lo dispuesto tanto en el inciso 5o del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 como en la Resolución 2266 de 1998.

Tratándose de la base de liquidación de incapacidades y el porcentaje a reconocer, la ley es clara al establecer que el subsidio en dinero equivale a las 2/3 partes del I.B.C y éste a su vez se calcula de acuerdo con base en el salario mensual², sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, empero es de resaltar que en ninguna disposición legal o criterio jurisprudencial se encuentra permitida la liquidación de las incapacidades sobre el 100% del IBC en estos eventos.

Al respecto, el Ministerio de la Protección Social en el concepto jurídico No. 152524 del 2 de junio de 2008, señaló:

“Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador”. -Destacado nuestro-

En lo referido a la aplicación de la sentencia C-543 de 2007 citada en el oficio de la referencia, es necesario aclarar que en dicho pronunciamiento se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo bajo la consideración que el auxilio monetario por la incapacidad no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, empero, de acuerdo con el concepto DJN-US 15941 del 17 de diciembre de 2007 “(…) el tema por su incidencia financiera ante el Sistema de Seguridad Social en Salud aún es objeto de estudio, motivo por el cual mientras no se tenga un pronunciamiento por parte del Ministerio de la Protección Social o de la Superintendencia de Salud, las incapacidades seguirán reconociéndose con base en las normas vigentes”, razón por la cual, esta Dirección remitirá su inquietud a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social para que sea dicha dependencia la que señale la directriz a seguir en estos casos.

Finalmente y en cuanto atañe a los documentos que esa oficina exige para el pago de las incapacidades, debe recordarse que por mandato de la Ley 962 de 2005, le es prohibido al funcionario exigir requisitos, documentación o trámites adicionales, -salvo que los mismos se encuentren expresamente autorizados por la ley-, de manera que las actuaciones que se adelanten en el despacho a su cargo deben encontrarse ajustadas al principio de eficacia de la función administrativa, con el cual se garantiza la efectividad de los derechos de los particulares y cuyo ejercicio implica que todo procedimiento adelantado ante la administración debe cumplir su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias³.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

NOTAS AL FINAL:

1. V: Lit. c) Art. 9o. Decreto 770 de 1975 Aprobatorio del Acuerdo 536 de 1974 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales “sobre el reglamento general del seguro de enfermedad general y maternidad”.

2. V. Art. 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 5 de la Ley 797 de 2003 “(…)” “El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo”.

“El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.”

“El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales”.

“Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario”.

“En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión”.

“PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”.

“En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.

3. V. Artículo 3 Código Contencioso Administrativo