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Concepto 2519 de 2009 ISS

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CONCEPTO 2519 DE 2009

(febrero 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Oficio DNC 16230.02 - 7452 – Cobro de aportes en mora para el caso de empresas en liquidación

Respetada Doctora:

Esta Dirección tuvo conocimiento de la comunicación del rubro en la que el Departamento Nacional de Cobranzas de este Instituto solicita un pronunciamiento relacionado con el retiro de los trabajadores de las sociedades XXXXX S.A. C.I y XXXXX S.A. C.I., que se encuentran en ejecución de procesos liquidatorios.

En dicho comunicado -del cual adjunto copia informal-, dicha dependencia señala en resumen que aun cuando las empresas empleadoras se encuentran en una situación de anormalidad económica –liquidación- y que por tal razón se encuentran en mora por el impago de aportes al Sistema de Seguridad Social, tal circunstancia no las exime de encontrarse al día con dichos aportes para efecto del reporte de las novedades de retiro de sus trabajadores a través de los proformas establecidas por la ley para el efecto.

Se dice en el oficio en mención:

“Debe recordarse que cuando el ISS es informado de la admisión al proceso en este caso de liquidación judicial, para presentarse al proceso debe llevar la prueba siquiera sumaria, para lo cual teniendo en cuenta que es un sistema de autoliquidación, debe remitirse al resumen histórico de pagos. Mediante el análisis del registro histórico de pagos, el ISS puede determinar cuales meses no ha pagado el empleador, o ha pagado de manera incompleta y con este valor estima la deuda de la empresa. Ello significa que el valor de la acreencia que se presenta, se refiere a períodos anteriores a la admisión del proceso los que (SIC) puede depurar demostrando que efectivamente se cancelaron, o en su defecto estos quedan calificados y graduados dentro del proceso ya que efectivamente los adeuda”.

“En síntesis, para este Departamento, la desvinculación de los trabajadores a la seguridad social, se debe reportar mediante el formulario de autoliquidación o mediante el reporte de la planilla integrada debidamente cancelada, así las acreencia (SIC) presentadas debe (SIC) contener la deuda de los aportes por los cuales las respectivas sociedades no han cancelado hasta esa fecha”.

Al respecto esta Dirección considera que sin desconocer la inmutabilidad de las normas atinentes al pago de aportes parafiscales por parte del empleador y su incidencia frente al reporte de novedades de retiro de trabajadores, las empresas en liquidación se encuentran en una situación de excepción que amerita un nuevo análisis sobre el particular que a continuación me permito poner a consideración del despacho a su cargo.

De conformidad con el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, uno de los efectos de la apertura del proceso liquidatorio consiste en la terminación de los contratos de trabajo, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores sin que para ello sea necesaria autorización administrativa o judicial, señalando claramente que todas las obligaciones derivadas de dicha finalización quedarán sujetas a las reglas del concurso sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les correspondan1.

Según lo anterior es dable afirmar que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y la Circular Conjunta 0001 del 24 de Enero de 2005 proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es un deber perentorio de los afiliados, empleadores y contratistas efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones durante la vigencia de la relación laboral por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema y que por tanto no sería procedente reportar el retiro retroactivo desde la fecha en la que el empleador dejó de pagar aportes al Sistema Pensional, considera esta Dirección que con la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006 la situación de anormalidad económica del empleador que da lugar a la apertura del proceso liquidatorio, debe implicar necesariamente un tratamiento especial a las obligaciones derivadas de la relación laboral como lo son el pago de aportes y el reporte de la novedad de retiro, lo cual, como bien lo menciona el legislador de 2006, queda sujeto forzosamente a las reglas del concurso.

En efecto, como consecuencia de la apertura del proceso liquidatorio, la terminación de la relación laboral como es lógico supone la cancelación de los aportes al Sistema de Seguridad Social, aclarando que los ciclos adeudados con anterioridad a la apertura de la liquidación, imponen al acreedor la carga de hacerse parte dentro del trámite en la oportunidad definida por la ley, los cuales se cancelarán con estricta sujeción a la prelación legal y de igual manera es claro que los aportes que se causen con posterioridad a la apertura del proceso se pagarán como gastos de la liquidación y no puede el Instituto de Seguros Sociales negarse a recibirlos, con el argumento que deberá pagarse la totalidad de las sumas que se adeude, incluyendo las obligaciones causadas antes de la apertura, pues estas deberán satisfacerse en la forma establecida por la ley y en consonancia con el orden que les corresponde.

Como se aprecia de la anterior reflexión, tanto en aportes adeudados antes y después de la apertura del proceso de normalización económica empresarial de un empleador se evidencia un tratamiento especial totalmente distinto a aquellos casos en los que se está cobrando aportes en mora a un empleador que no está incurso en tal situación, en esa medida, sería procedente también utilizar procedimientos de excepción respecto del reporte de la novedad de retiro que por tratarse de una obligación del empleador que subyace a la terminación del contrato como consecuencia del proceso liquidatorio, debe ser aceptada por mandato legal por el Instituto de Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta lo anterior, se consulta lo siguiente:

· ¿Puede el Instituto de Seguros Sociales aceptar novedades de retiro de trabajadores solicitadas por un empleador que argumenta encontrarse al amparo en la apertura de un proceso liquidatorio en los términos de la Ley 1116 de 2006?

· Si la respuesta es positiva, ¿Qué requisitos deberán exigirse al empleador para que el Instituto de Seguros Sociales acepte las novedades de retiro de sus trabajadores, solicitadas en el contexto del proceso liquidatorio de la Ley 1116 de 2006?

· Si la respuesta es negativa ¿Debe el Instituto de Seguros Sociales exigir el pago total y efectivo de los aportes adeudados antes y después del liquidatorio dentro de los términos de la Ley 100 de 1993 por tratarse de emolumentos de naturaleza parafiscal y sin perjuicio de las reglas del concurso, para efecto de aceptar y validar los reportes de las novedades de retiro retroactivo?

Por lo anterior, como quiera que la respuesta a estos interrogantes podría implicar necesariamente una variación sustancial del criterio sostenido hasta ahora por esta Dirección, respetuosamente acudo a su ponderado criterio para aclarar el tema consultado.

Cordialmente,

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Anexo lo enunciado

RAMG/jaac - odpm

Rad. 11539

Retiro sociedades en liquidación

NOTA AL FINAL:

1. V. Ley 1116 de 2006 Art. 50 Num 5o.

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