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Concepto 3556 de 2007 ISS

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CONCEPTO 3556 DE 2007

(marzo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio VP No. 13043 – Pensión de Vejez – Persona en estado de coma – Curaduría provisional

Respetada Doctora María del Pilar:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual se solicita concepto jurídico con relación a los casos en los que se reconoce pensión de vejez a personas que se encuentran en estado de coma, para efecto de la notificación del acto administrativo de reconocimiento prestacional y la percepción de las mesadas pensionales.

Así mismo se consulta si para esos casos son procedentes las medidas de protección judiciales de que trata el régimen legal sustantivo y procesal Civil.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

El estado de coma lo define la doctrina médica como “una situación que se caracteriza por la inconsciencia total resistente a los estímulos externos, es decir es una persona que tiene estupor profundo y no responde, ni siquiera al dolor"1.

Como se advierte de la anterior definición, “la inconsciencia” de una persona en estado de coma conlleva unas implicaciones jurídicas relevantes tratándose de la enajenación total de la voluntad para ser sujeto de derechos y obligaciones, circunstancia que de contera calificaría a la persona como incapaz de acuerdo con las causales establecidas en la ley o mediante declaración judicial.

Como lo prevé la Ley Sustantiva Civil2 una persona es legalmente capaz cuando se obliga por si misma sin el ministerio o autorización de otra, en caso contrario, cuando es considerado incapaz, necesariamente requiere de un representante cuyas actuaciones tienen los mismos efectos como si hubiere actuado el representado encontrándose en condiciones físicas y jurídicas para hacerlo3.

En este orden de ideas, los incapaces que requieren de una representación especial conforme a la ley –curaduría en general- son los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no puedan hacerse entender4.

De otra parte y en tratándose de la curaduría de bienes, la ley la ha consagrado con fines de administración y custodia de los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer5.

Como se observa de lo anterior, la persona que se encuentra en estado de coma no se circunscribe en alguna de las condiciones que la ley prevé para la administración de los bienes para los incapaces en general o bien para el discernimiento alguna curaduría de bienes, circunstancia que daría lugar a una desafortunada imprecisión jurídica al ajustar la situación del paciente comatoso a la de un demente –disipador de bienes-, un sordomudo o un ausente -como también es el caso de los secuestrados6- con el objeto de discernir judicialmente un eventual cargo de curador legítimo o dativo, provisional o definitivo según el caso.

Así las cosas se evidencia un vacío jurídico que impide la asignación de una curaduría especial para los pacientes en coma a través del trámite de jurisdicción voluntaria previsto en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo no debe desconocerse que “(…) los derechos de esta persona que está en coma, privada de la posibilidad de comunicarse, provienen del hecho de pertenecer a los humanos, le son inherentes a su condición de persona humana, sin importar sus cualidades ni sus circunstancias actuales"7 los cuales permanecen y pueden hacerse exigibles hasta el momento en que deja de ser persona por el hecho biológico de su muerte8 en razón de la cesación o ausencia de las funciones cerebrales.9

Por lo tanto, y en aras de proteger los derechos de quienes se encuentran en estado de coma por parte de quienes se encuentren interesados en dicha guarda o simplemente de quienes por circunstancia de fuerza mayor se encuentren ausentes o incapaces para adelantar o impulsar algún trámite, la Ley Sustantiva y Procedimental Civil consagró la agencia oficiosa o gestión de negocios consistente en el adelantamiento de un determinado negocio sin mandato o poder alguno, obligándose para con ésta en la gestión de un asunto judicial o administrativo en particular10.

De acuerdo con el Capítulo I del Título XXIII del Código Civil, la agencia oficiosa tiene las siguientes características:

· Las obligaciones del Agente Oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. En este punto conviene aclarar que a diferencia del apoderado quien debe tener facultad expresa para recibir a efecto de disponer de derechos, la labor del agente oficioso no lleva implícita dicha facultad. (Art. 2305 C.C.).

· El Agente Oficioso debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia, es decir, es responsable hasta por la culpa leve11, pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión (Art. 2306 C.C.).

· Si el Agente Oficioso se ha hecho cargo de la gestión para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave, y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve, salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa (Inc. 2o Art. 2306 C.C.).

· El Agente Oficioso debe encargarse de todas las dependencias del negocio hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan (Art. 2307 C.C.).

Obsérvese a suerte de ejemplo, cómo en la interposición de las acciones de tutela, la jurisprudencia ha reconocido la labor del agente oficioso de la persona que por imposibilidad física o mental no pueda comparecer directamente a la protección de sus derechos fundamentales: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia·.12

Ahora bien, en cuanto se refiere a la notificación de los actos administrativos que reconocen prestaciones económicas a personas en estado de coma conviene señalar que si bien como se aduce en el oficio de la referencia, los actos administrativos pueden notificarse por edicto, la labor del agente oficioso en estos casos principia con la oportunidad para notificarse personalmente de estas decisiones en representación del titular del derecho, así como la de hacer uso de los mecanismos legales para impugnar dichas decisiones en caso de inconformidad.

En este respecto, el numeral 4o del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo es claro al afirmar que si el recurrente obra como agente oficioso deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, para lo cual deberá prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratifique su actuación dentro del término de tres (3) meses; si no hay ratificación, ocurrirá la perención, se hará efectiva la caución y se archivará el expediente

Lo dispuesto en la anterior preceptiva evidencia las siguientes dificultades:

· Quien ejerza la agencia oficiosa de una persona en estado de coma, necesariamente deberá acreditar la calidad de abogado titulado para poder ejercer la debida contradicción de las decisiones pensionales cuando las mismas no se encuentran ajustadas a derecho. La persona que no acredite esa calidad simplemente no puede invocar los recursos de ley.

· El paciente con cesación total y absoluta de la actividad cerebral difícilmente logrará recuperarse de su condición en el término de tres (3) meses de iniciada la gestión del agente oficioso para efecto de la ratificación; en esa medida, quien actúe como agente oficioso para efectos pensionales aún acreditando la calidad de abogado titulado no podrá impugnar el acto administrativo en caso de no encontrarse ajustado a derecho por cuanto es imposible la ratificación del encargo dentro del término señalado dando lugar a la perención de la oportunidad para recurrir y el archivo del expediente.

Con relación a la percepción de las mesadas pensionales por vejez, conviene señalar que no hay una norma expresa que prohíba al agente oficioso ejercer la administración de dichos emolumentos mientras dure el estado de incapacidad del titular del derecho, sin embargo, debe recordarse que la facultad para recibir y por tanto disponer de derechos patrimoniales debe ser expresa como sucede en el caso de los mandatarios con poder conferido13, razón potísima para afirmar que al Agente Oficioso no le es dable percibir las mesadas pensionales del titular ni siquiera para efecto de su administración y custodia como lo haría un curador en el caso de los incapaces legales.

Respecto de los controles que pueden ejercerse respecto del agente oficioso, sea del caso señalar que el artículo 2312 del Código Civil exige del agente una rendición de cuentas periódico sobre la gestión, la cual deberá estar acompañada de los documentos que acrediten la adecuada administración del negocio incluso hasta el fallecimiento del titular del derecho, caso en el cual deberá continuarse con la gestión hasta cuando los herederos dispongan lo pertinente, en caso contrario y de evidenciarse un aprovechamiento ilícito o irregular del agente oficioso en detrimento del titular del derecho o de sus causahabientes, contra el agente proceden todas las acciones penales y de responsabilidad civil consagradas en la ley para el efecto

Finalmente me permito informarle que por el grado de complejidad del tema en cuestión, éste fue consultado con el Ministerio de Protección Social.

Cordialmente

ELIANA MARGARITA ROYS GARZÓN

Directora Jurídica Nacional (E)

RAMG/odpm

Rad. 18226

Régimen transición

19/XII/06

NOTAS AL FINAL:

1. http://www.esmas.com/salud/enfermedades/sintomas/529139.html

2. V. Código Civil Art. 1502 Num. 1. Inciso Final

3. V. Código Civil Art. 1505

4. V. Código Civil Art. 62 y Art. 432

5. V. Código Civil Art. 433

6. V. Ley 986 de 2005

7. Documento CINEP “Derechos Humanos: ideas y dilemas para animar su comprensión” Autor: Camilo Borrero García. Investigación que hace parte de los documentos de la Escuela de Derechos Humanos, Paz y Convivencia. En http://www.cinep.org.co/pdf/libros/libro_derechos.pdf

8. V. Art. 9o Ley 57 de 1887. “La existencia de las personas termina con la muerte.“

9. V. Decreto 2493 de 2004 “por el cual se reglamentan las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988 en relación con los componentes anatómicos. Art- 2o “Muerte encefálica. Es el hecho biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobadas por examen clínico”.

10. V. Código de Procedimiento Civil. Art. 47

11. V. Código Civil. Art. 63

12. V. Sentencia SU-707 de 1996

13. V. Código de Procedimiento Civil Art. 75

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