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ÍNDICE
CONCEPTO 3913 DE 2009
(marzo 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: Oficio DFS-CRC 23240.04.02-031-09 del 30 de enero de 2009 – IBC Trabajadoras del servicio doméstico
Respetada Doctora:
Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual solicita concepto relacionado con el ingreso base de cotización aplicable a las trabajadoras del servicio doméstico y en particular con el posible ajuste al 100% del salario mínimo respecto de los ciclos comprendidos entre marzo de 2000 y febrero de 2003 al Sistema Pensional en aplicación del artículo 12 del Decreto 047 de 2000.
Como una observación preliminar, es del caso aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1403 de 1994, a esta Dirección Jurídica le compete, entre otras funciones, la conceptualización y asesoría jurídica para efecto de la unificación de criterios jurídicos de carácter general y abstracto en el Instituto de Seguros Sociales a nivel nacional y seccional y no la resolución de casos particulares, cuya competencia radica en cabeza de los centros seccionales de decisión y las áreas misionales.
Respecto del tema en cuestión, en el oficio DJN-US 11610 del 11 de agosto de 2006 la Dirección Jurídica Nacional dijo lo siguiente:
“El artículo 1o de la Ley 11 de 1988 estableció que “ el trabajador del servicio doméstico que devengue una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará para el Seguro Social sobre la base de dicha remuneración”.
“Parágrafo. En ningún caso el porcentaje de cotización podrá aplicarse sobre una cuantía inferior al 50% del salario mínimo legal vigente”.
“A su vez, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, al tratar sobre la Base de Cotización para el Sistema General de Pensiones, señaló en el inciso cuarto que en ningún caso ésta podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a lo previsto en la Ley 11 de 1988”.
“A su turno, el inciso final del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente:”
"En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salarlo mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que este le complete la cotización que le haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley".
“Adicionalmente el parágrafo 1o. del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 señala que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos efectos de esta Ley sin exceder el tope legal, indicando además, que las cotizaciones al sistema de salud deben hacerse sobre la misma base”.
“Así las cosas, como el artículo 5o de la Ley 797 de 2003 modifica expresamente el inciso cuarto y el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 sin consagrar excepción alguna al ingreso mínimo para cotizar en el Sistema General de Pensiones para los trabajadores del servicio doméstico, esta Dirección considera que en la actualidad estos trabajadores deben cotizar sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente y en proporción al ingreso cuando este se perciba de dos o más empleadores”.
“A su turno, la norma en comento señala que las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.
“Significando lo anterior, que a partir del 29 de enero del año 2003 con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, los trabajadores del servicio doméstico deben cotizar al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre los ingresos realmente percibidos o como mínimo sobre (1) un salario mínimo mensual legal vigente, en caso de no poseer la capacidad económica suficiente, deben acceder al Régimen Subsidiado de que tratan los Sistemas Generales tanto de Salud como de Pensiones”. -DESTACADO NUESTRO-
“(…)”
Ahora bien, en cuanto se refiere al artículo 12 del Decreto 047 de 2000 relacionado con el IBC aplicable a las cotizaciones de las trabajadoras del servicio doméstico en el sistema de Salud, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto la norma referida ordenaba calcular los aportes a dicho sistema sobre un IBC no inferior al salario mínimo legal mensual vigente y que ese precepto se ejecutó a partir del 1o de marzo de 20001, no es menos cierto que por auto del 15 de junio de 2000 emanado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ordenó la suspensión de la aplicación de esta norma2, decisión que fue ratificada en la sentencia 2000-0190-01 del 14 de marzo de 2002 proferida por la misma Sección del máximo Tribunal3.
Dentro de las consideraciones del Consejo de Estado para nulitar el artículo 12 del Decreto 047 de 2000 se destaca lo siguiente:
“Los trabajadores del servicio doméstico son afiliados forzosos al sistema de seguridad social, están vinculados mediante una relación laboral dependiente y tienen derecho a devengar un salario mínimo mensual pero, no es menos cierto, para ellos la ley ha previsto que parte de su salario pueda ser reconocido en especie sin superar el 50% del mismo y ha contemplado un subsidio para el reconocimiento de los derechos derivados de la seguridad social. En esas condiciones si conforme a la ley 11 de 1988, cuya aplicación fue conservada por la ley 100 de 1993, la base de cotización de pensión para los empleados del servicio doméstico solo puede exigirse sobre la remuneración devengada en dinero sin que ella pueda ser inferior al 50% del salario mínimo legal mensual y que el salario base de cotización de pensión debe ser el mismo que para cotización en salud, mal puede el decreto reglamentario acusado determinar que la base de cotización para salud debe ajustarse como mínimo a un salario mínimo legal mensual para salud”. –DESTACADO NUESTRO-
De todo lo anterior se concluye que el artículo 12 del Decreto 047 de 2000 no tuvo incidencia alguna en el IBC para calcular los aportes a pensiones respecto de las trabajadoras del servicio doméstico como quiera que éstos se determinaban sobre el ingreso devengado sin que éste pudiera ser inferior al 50% del salario mínimo legal vigente de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 11 de 1988, situación jurídica que imperó hasta el 29 de enero de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003-, normativa que como es bien sabido, aparejó la base mínima de cotización en Salud y Pensiones para todos los afiliados cotizantes al Sistema de Seguridad Social sobre un salario mínimo legal vigente.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.
Cordialmente
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
RAMG/odpm
Rad. 00884
IBC Trabajadoras servicio doméstico
23/II/09
NOTAS AL FINAL:
1. “El ingreso base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud de las trabajadoras del servicio doméstico no podrá ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente”.
“Las trabajadoras del servicio doméstico que laboren con distintos patronos cotizarán por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo mensual legal vigente. En estos eventos se podrá efectuar la afiliación y pago de cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme las disposiciones del Decreto 806 de 1998”.
“Lo dispuesto en esta norma se aplicará a partir del 1o de marzo del año 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada”.
2. CONSEJO DE ESTADO. Auto del 15 de junio de 2000. Expediente 1213-2000. MP Alejandro Ordóñez Maldonado
3. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 0190-01(3182-00) del 14 de marzo de 2002. MP. Alberto Arango Mantilla.
