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Concepto 4852 de 2009 ISS

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CONCEPTO 4852 DE 2009

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Alcance Oficio DJN-US 16799 del 23 de diciembre de 2008

Descuentos permitidos a mesadas pensionales de jubilados y las primas de servicio - Póliza colectiva

Respetada Doctora:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo a través del cual solicita ampliación del concepto DJN-US 16799 del 23 de diciembre de 2008, por cuanto en éste se avalaron los descuentos correspondientes al valor de la póliza colectiva de incendio, vida y terremoto sobre mesadas pensionales pero no se hizo mención a los servidores activos y pensionados por jubilación.

Sobre el particular es necesario hacer las siguientes precisiones dentro del marco legal señalado en el artículo 14 del Decreto 1403 de 1994:

Tratándose de los descuentos a las mesadas pensionales, en el concepto DJN-US 16799 del 23 de diciembre de 2008 se abordó a plenitud el tema en cuestión el cual es aplicable mutatis mutandis a las mesadas pensionales percibidas por quienes tienen la calidad de jubilados, habida consideración que en el Decreto 1073 de 2002 reglamentario de la Ley 79 de 1988 al referirse aspectos generales y requisitos sobre la procedencia de efectuar los mencionados descuentos, no hace ninguna distinción con respecto a si la pensión que se recibe es por jubilación o por vejez, de manera que en este aspecto es totalmente aplicable el principio general de hermenéutica jurídica que señala que cuando una disposición normativa no hace una distinción, no le es dable hacerla al intérprete1.

En cuanto a los descuentos a las primas de servicio que reciben servidores de entidades oficiales, conviene anotar que el régimen legal es el establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el Decreto 1481 de 1989, normativa de la cual se hará una breve referencia en cuanto atañe al tema consultado.

Con relación a las deducciones permitidas a salarios, el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 consagra lo siguiente:

“Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario”.

“Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.”

A su turno el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969, cuando alude a los descuentos no permitidos, prevé que los habilitados, cajeros y pagadores, no pueden deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales reiterando la disposición arriba transcrita, sin perjuicio de los siguientes eventos:

“a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

“b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.”

Concordante con lo anterior, el artículo 94 ejusdem autoriza al empleador para realizar las siguientes deducciones de los salarios:

“a) A cuotas sindicales, conforme a los tramites legales respectivos;

“b) A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial;”

“c) A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los limites legales;”

“d) A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria; y”

“e) A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.”

En relación con las obligaciones con los Fondos de Empleados, el Decreto Ley 1481 de 1989 “por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados”, en su artículo 55 establece lo siguiente:

“Toda persona natural, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir o retener, de cualquier cantidad que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden al fondo de empleados, que consten en los estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

“Las sumas retenidas en favor de los fondos deberán ser entregadas a éstos en las mismas fechas en que se efectúen los pagos respectivos a los trabajadores o pensionados. Si por culpa del retenedor no lo hicieren, serán responsables ante los fondos de su omisión y quedarán solidariamente con el empleado deudores ante aquellos de las sumas dejadas de entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor”.

“El Gobierno reglamentará la forma y el orden de prelación en que se aplicarán las retenciones y entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador o jubilado en favor de varias de las entidades titulares de este beneficio”.

“Para los efectos del presente artículo, prestará mérito ejecutivo la relación de asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos un mes.”

Y en tratándose del límite de las retenciones el artículo 56 de la misma normativa establece lo siguiente:

“Las obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen en favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado en favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.”

La retención sobre salarios podrá efectuarse a condición de que con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecte el ingreso efectivo del trabajador y pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) del salario”.

-Destacado nuestro-

Teniendo en cuenta la copiosa normatividad anotada, debe señalarse que si bien el artículo 55 del Decreto 1481 de 1989 se refiere al descuento hasta el cincuenta por ciento (50%) del salario del servidor, tal disposición debe ser aplicada de manera sistémica en armonía con las normas que regulan la materia para los empleados oficiales (Decreto-Ley 3135 de 1968 y Decreto Reglamentario 1848 de 1969), según las cuales, no se podrá deducir suma alguna de los salarios cuando se afecte el mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario.

Respecto de las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales que se causen a favor del trabajador si bien es cierto que de conformidad con el artículo 56 del Decreto 1481 de 1989 no se evidencia límite para que sean gravados dichos emolumentos -cuando existan obligaciones contraídas por los servidores o trabajadores a favor de los Fondos de Empleados siempre que las mismas consten en los estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor y se haya obtenido previamente su consentimiento para el efecto-, tales descuentos son procedentes siempre y cuando se adecuen a las exigencias, condiciones y cuantías previstas en las normas legales de carácter general, por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 que para el caso resulta ser la norma general, “no se puede cumplir con la deducción ordenada por el empleador o trabajador, cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario”, lo cual es aplicable a los descuentos que se efectúen a las cesantías, primas y demás emolumentos causados a favor de los servidores activos.

A similar deducción arribó el Ministerio de la Protección Social en el concepto jurídico 0763 del 28 de Enero de 2004 que al referirse a los descuentos legales permitidos a los emolumentos devengados y percibidos por trabajadores particulares, previno sobre los límites que deben aplicarse a los mismos los cuales no deben afectar el mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, con la posibilidad de acudir a instancias administrativas o judiciales en el caso de haberse efectuado un descuento por fuera del límite legal:

“No obstante, es necesario aclarar que si bien el artículo 1422 anteriormente transcrito no establece un límite a la retención y el art. 55 del Decreto 1481 de 1989, se refiere a que aI trabajador pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) del salario, tales disposiciones deben ser aplicadas en concordancia con las normas que regulan la materia para los trabajadores particulares (Artículos 149 y s.s del CST), según las cuales no se podrá deducir suma alguna de los salarios que afecte el mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario.

“Esto significa que las deducciones a cooperativas y fondos de empleados, están sujetas a los limites señalados por las normas laborales, que por ser de orden público, prevalecen sobre las normas cooperativas y de fondos, además, hay que tener en cuenta el principio general del derecho laboral, según el cual" en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador".

“La normatividad anteriormente expuesta nos lleva a concluir:”

“Sobre el salario que devengue el empleado podrá descontársele por alimentos, hasta el 50% de ese salario y para la aplicación de los demás descuentos se deberá tener en cuenta que éstos no pueden afectar el salario mínimo legal, lo cual quiere decir que el trabajador deberá recibir por lo menos, el salario mínimo legal”.-Destacado nuestro-

“Por ello, en caso de efectuarse por parte del empleador, un descuento no permitido por no presentarse dentro de las circunstancias legales descritas anteriormente, el trabajador puede reclamar ante el inspector de trabajo o en su defecto ante el juez laboral para así lograr el reconocimiento y pago de dicha cantidad de dinero junto con las sanciones monetarias a que hubiere lugar, según el caso”.

Por todo lo anterior, considera esta Dirección que los descuentos a favor de los Fondos de Empleados por concepto de deudas contraídas por trabajadores que consten en libranzas, pagarés o cualquier otro documento proveniente del servidor activo –deudor-, son jurídicamente procedentes siempre que se efectúen con los requisitos y dentro de los límites establecidos en la Constitución, la Ley y sus reglamentos de acuerdo con lo señalado en líneas precedentes, sin embargo, para mayor claridad sobre este tema, esta Dirección elevará la correspondiente consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública.

En los anteriores términos se le da alcance al concepto DJN-US 16799 del 23 de diciembre de 2008.

Cordialmente


SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad. 02622

Descuentos permitidos las primas de servicio

2/IV/09

NOTAS AL FINAL:

1. «ubi lex non distiguit nec nos distinguire debemus»

2. Refiriéndose al artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo por un lapsus calami, norma cuyo contenido es del siguiente tenor: "Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del patrono y del trabajador, y previa calificación en cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere el monto del salario en tres meses. En la misma providencia en que autorice la operación el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducciones o compensación por parte del patrono, y el plazo para la amortización gradual de la deuda'.

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