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ÍNDICE
CONCEPTO 5929 DE 2006
(mayo 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Oficio recibido el 8 de marzo de 2006
Consulta – sobre régimen de transición del Sr. XXXXX
Solicita se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de que el señor XXXXX, el cual se encuentra afiliado en el régimen de ahorro individual, pueda trasladarse al de prima media con prestación definida, en virtud de la sentencia C-1024 de 2004 y C-789 de 2002
Sobre el particular manifestamos lo siguiente:
El inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contempla los beneficios del régimen de transición, establece lo siguiente: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla por fuera del texto) y agrega la norma “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.
Las anteriores disposiciones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002 bajo el entendido que "(…) el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.".
De otra parte el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003 dispone que “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrilla por fuera del texto).
Conviene señalar que la anterior disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, “bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste –en cualquier tiempo-, conforme los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002” esto es, con los requisitos atinentes al monto del ahorro en la cuenta individual para efecto de viabilizar el traslado entre regímenes.
Finalmente el artículo 3o del Decreto 3800 de 20031 establece las reglas a efecto de aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la prestación por vejez según el régimen correspondiente, siendo necesario para tal fin acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en los literales a) y b) que establecen lo siguiente:
a) “Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) “Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”.
“(…)”
Teniendo en cuenta lo anteriormente anotado, se observa que para que una persona conserve el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando a 1o de abril de 1994 haya elegido el régimen de ahorro individual, será necesario que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acredite 15 años o más de servicios cotizados pues, es claro que si se cumple la edad exigida por la norma referida para aplicar el beneficio de la transición y se surte el traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado deberá sujetarse a las condiciones previstas para dicho régimen.
Ahora bien, para conservar la transición y sea procedente el traslado, la ley 797 de 2003, impone que después de un año de entrada en vigencia de dicha ley –esto es, con posterioridad a 28 de enero de 2004-, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, contenido normativo declarado exequible de manera condicional, en el entendido que si la persona es beneficiaria de la transición y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual no haya regresado al régimen de prima media, podrá regresar a este –en cualquier tiempo- siendo necesario además que el saldo de lo ahorrado en la cuenta individual no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último.
En este orden de ideas resulta claro que el traslado entre regímenes para las personas que acrediten ser beneficiarias del régimen de transición se encuentra plenamente regulado en la Ley, trámite que se sujeta no solo a los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino que además se circunscribe necesariamente a que el saldo consignado en la cuenta de ahorro individual del Fondo de Pensiones del RAIS no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente y sus rendimientos en caso que el afiliado hubiese permanecido en el Régimen de Prima Media.
Con relación al monto del aporte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 20 modificado por el artículo 7o de la Ley 797 de 2003 dispone las reglas aplicables a efecto de calcular la cotización en cada régimen cuyas características difieren únicamente en cuanto se refiere a la destinación del porcentaje del aporte pues, lo atinente al incremento porcentual de cada año al aporte, la proporción legal del aporte que corresponde a trabajadores y empleadores, así como lo pertinente al aporte adicional cuando el ingreso devengado mensual es superior a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no varía según el régimen pensional.
Es necesario aclarar que no corresponde a esta área efectuar cálculo alguno para determinar el monto de la prestación que le corresponderá al peticionario en el evento de regresar al régimen de prima media con prestación definida.
Para finalizar se indica que “Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
NOTA AL FINAL:
1. Reglamentario del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003.
