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Concepto 6132 de 2006 ISS

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CONCEPTO 6132 DE 2006

(mayo 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: SGE No. 173 Consulta Jurídica Retiro del Servicio Trabajadores con Requisitos de Pensión - Circular Conjunta 0001 de 2005

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual se solicita concepto relacionado con los procedimientos a seguir a efecto de desvincular a un trabajador quien ha sido incluido en la nómina de pensionados entre otros temas referidos con el reconocimiento de pensiones, atendiendo a lo expresado en el numeral 6o de la Circular 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que señala que “el empleador sólo puede desvincular al trabajador o al servidor público, una vez sea notificada la inclusión del trabajador en la correspondiente nómina de pensionados”.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

1. Con relación a la primera inquietud, el Ministerio de Protección Social en concepto 8544 de 2003 al abordar la interpretación del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, señaló: “El parágrafo 3o del articulo 9 de la Ley 797 de 2003 señala que "se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión", disposición de la cual podría derivarse que el simple cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión exigidos para el régimen de prima media con prestación definida es suficiente para que el empleador pueda hacer uso válidamente de la facultad de terminar el contrato o la relación legal o reglamentaria”.

“Sin embargo, seguidamente precisa que "el empleador podrá terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones". Con ello, en nuestro concepto se aclara que solamente cuando la pensión haya sido reconocida o notificada surge la posibilidad de ejercicio del motivo legal de extinción del vínculo jurídico, de tal modo que no basta que el trabajador cumpla los requisitos para pensionarse para que pueda ser despedido o retirado del servicio, porque es necesario el efectivo reconocimiento de la prestación por el ente correspondiente”.

Por lo tanto, consideramos que en realidad lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y, opinamos, también por el empleador en aquellos casos en que ello sea legalmente viable, en tratándose de una pensión legal, siempre y cuando se otorgue por el cumplimiento de los requisitos del articulo 33 de la Ley 100 de 1993”. (Subraya y negrilla nuestra).

En mérito de lo expuesto se concluye que hasta tanto no sea notificado el acto administrativo que incluye en nómina de pensionados al trabajador en cuestión, no es dable al empleador dar por terminada la relación laboral con justa causa.

Conviene destacar que en aquellos eventos en los que el empleador verifique el cumplimiento de los requisitos para que el trabajador acceda a la pensión y transcurridos 30 días éste no la solicita, el empleador lo podrá hacer a nombre de este, empero, será necesaria la anuencia del trabajador, dado que, como se expresa en el numeral 3o del instructivo de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, “si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema”.

2. En cuanto al término para el reconocimiento de prestaciones económicas para efecto de la aplicación de la directriz contenida en el numeral 6o de la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, el inciso tercero del parágrafo 1o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 es claro al ordenar que Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho (...)”.

3. Respecto al tercer interrogante formulado, huelga destacar que por mandato legal y dada la modificación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, la resolución o acto por el cual se reconoce la pensión a un trabajador, en virtud del principio de publicidad de los actos administrativos, debe ser notificada también al empleador para efecto de que este dé por terminada la relación laboral si decide hacer uso de la facultad de que trata el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 referido en líneas precedentes.

Es preciso aclarar a la luz de lo expuesto en el numeral 4o del citado instructivo que el trabajador que reúna requisitos para pensionarse puede seguir trabajando y en este último evento, por tratarse de un afiliado obligatorio al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, “se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión”.

4. En cuanto al cuarto interrogante se reitera lo enunciado en los numerales anteriores, habida consideración que la desvinculación del trabajador sólo procede cuando se notifica su inclusión en la nómina de pensionados.

Ahora bien, con el propósito de verificar si un trabajador ha reunido requisitos de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, el Instituto de Seguros Sociales ha dispuesto la consulta en línea de la historia laboral del trabajador a través de la página web www.iss.gov.co en el vínculo – extractos historia laboral-, no obstante, si desea obtener mayor exactitud en el consolidado de dicha información, el empleador podrá solicitar ante la respectiva Seccional del I.S.S. la historia laboral completa de sus trabajadores para los mismos efectos.

5. Finalmente y en lo referido a las cotizaciones que se deben efectuar por un docente vinculado mediante la modalidad de hora cátedra, esta Dirección a través de los conceptos DJN-US 10634 de octubre de 2003, DJN-US 6779 y DJN-US 6846 de mayo de 2005 y DJN-US 17937 de octubre de 2005, así como en los conceptos 2717 de 2004 y 14932 de 20 de septiembre de 2005 -entre otros-, emanados del Ministerio de Protección Social, hemos sido consecuentes en señalar que una vez determinado el monto del ingreso devengado frente a la duración del contrato –atendiendo al período lectivo correspondiente-, el docente deberá afiliarse obligatoriamente al Sistema de Seguridad Social Integral, caso en el cual cotizará a los sistemas de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales teniendo en cuenta para ello las bases mínimas de cotización establecidas para cada sistema.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance conferido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta no compromete la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

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