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Concepto 6510 de 2008 ISS

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CONCEPTO 6510 DE 2008

(junio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Su comunicación del 14 de mayo de 2008

Acuso recibo del oficio de la referencia, a través del cual se solicita concepto jurídico relacionado con la posibilidad para devengar salario sin perder la condición de beneficiaria de pensión de sobrevivientes.

Al respecto le informo que esta Dirección Jurídica es competente para absolver consultas y emitir conceptos jurídicos de carácter general y abstracto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1403 de 19941 y la Resolución 4579 de 1995, aclarando que la resolución de casos particulares compete exclusivamente a los Centros de Decisión de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, respecto del tema consultado, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el literal c) establece lo siguiente:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:”

“(…)”

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno2; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

“(…)”

Dentro del ejercicio de la libertad de configuración del derecho pensional, el legislador estableció que quienes acreditan la calidad de hijos del causante –afiliado o pensionado- tienen derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que se cumplan los siguientes requisitos y condiciones:

- Que sean menores de 18 años

- Que siendo mayores de 18 años y menores de 25:

- Estén incapacitados para trabajar por razón de sus estudios

- Se encontraren económicamente dependientes del causante a la fecha de la muerte.

- Acrediten en debida forma la condición de estudiantes.

- Que sean inválidos (calificados como tales de acuerdo a la ley) y económicamente dependientes del causante

Según lo anterior y considerando a los hijos como núcleo de protección del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, obsérvese que en el caso de aquellos hijos que se encuentran dentro del rango de edad de 18 a 25 años, el carácter de beneficiario de pensión por sobrevivencia no se pierde por el hecho de adquirir la mayoría de edad.

Empero, la percepción de las mesadas pensionales se condiciona a que el hijo mayor se encuentre como dependiente del causante a la fecha de su muerte y que por acreditar la condición de estudiante se encuentre incapacitado para trabajar, entendido el trabajo no solo como una actividad personal subordinada sino también como el desarrollo de actividades lucrativas como independiente o bajo la modalidad de prestación de servicios.

La Corte Constitucional en sentencia C-451 de 2005 que declaró exequible la expresión “hasta los 25 años” incorporada en la norma en cita, al analizar la norma bajo examen señaló que los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años conservarían el crédito social sólo si estuvieren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y añadió que “(…)” el hijo mayor que ostenta la condición de estudiante también se encuentra en situación de vulnerabilidad por hallarse en una etapa de la vida, la adolescencia y los comienzos de la edad adulta, en la cual apenas se está estructurando su personalidad y se transita por el camino de la formación educativa, donde pretende adquirir un nivel de formación que le permita valerse por si mismo en un futuro próximo, es decir, adquirir una identidad propia y autónoma frente a la de sus padres apta para procurarse su sustento sin depender económicamente de ellos.”.

En ese orden de ideas para los beneficiarios de que trata el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la percepción de un ingreso o emolumento -con total indiferencia si proviene de una relación laboral subordinada o como independiente-, desvirtúa automáticamente el objeto de protección de la norma social consistente en el amparo de aquellos hijos mayores de 18 años y hasta los 25 que por razón de sus estudios les es materialmente imposible procurarse un ingreso encontrándose en una situación de vulnerabilidad y dependencia frente a la ley, que en aras de la protección social del hijo mayor estudiante viene a sustituir al padre o madre fallecidos en orden a procurar el sostenimiento económico del beneficiario a través de la mesada pensional, de modo que la mesada pensional por sobrevivencia para estos beneficiarios según lo discurrido resulta incompatible con la percepción de un ingreso de orden salarial o por prestación de servicios.

Por las anteriores razones de orden legal y jurisprudencial, no es viable que un beneficiario de pensión de sobrevivientes en las condiciones descritas disfrute simultáneamente la mesada pensional y el ingreso proveniente de una relación laboral subordinada o independiente, o de prestación de servicios.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud con la previsión y efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en este caso no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Ramg/odpm

20 de Mayo de 2008

04823

Incompatibilidad salario y pensión sobrevivientes

NOTAS AL FINAL:

1. V. Artículo 14 del Decreto 1403 de 1994. Artículo 4o Literal b) de la Resolución 4579 de 1995 de la Presidencia del Instituto de Seguros Sociales: “Conceptuar sobre el análisis interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral que administra el Instituto”.

2. Aparte declarado inexequible en sentencia C-1094 de 2003

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