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CONCEPTO 6521 DE 2005

(mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio No. 1661 de 14 de febrero de 2005. – Cotizaciones extemporáneas en el Sistema de Seguridad Social en Salud realizadas al FOSYGA – Afiliada: XXXXX.

Mediante la comunicación de la referencia remitida por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado a través del oficio GNAP 001850 radicado el 3 de marzo de 2005, se consulta a esta Dirección si a efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2o del parágrafo del artículo 3o Decreto 510 de 2003, es posible validar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por la señora XXXXX directamente al FOSYGA con el correspondiente pago de los intereses moratorios causados, aportes que no se hicieron ante la E.P.S. a la que se encontraba afiliada.

Sobre el particular, me permito precisar lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente; “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen” (...).

A su turno, el Parágrafo único del artículo 3o del Decreto 510 de 5 de marzo de 2003 dispone: “Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar- (...), el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos ”.

Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”. (Subraya y negrilla por fuera del texto).

Finalmente, el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 contempla claramente lo siguiente: Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de Solidaridad y Garantía (...)1

De las disposiciones transcritas sea lo primero anotar que a partir de la Ley 797 de 2003 se establece como de carácter obligatorio para todos los trabajadores independientes tanto la afiliación al Sistema General de Pensiones, como el pago de los aportes correspondientes con base en los salarios o ingresos devengados.

En cuanto a la interpretación del parágrafo del artículo 3o Decreto 510 de 2003, el Ministerio de Protección Social en concepto No. 001199 de 18 de enero de 2005 señaló: “(...) este Ministerio considera que no es posible que se tengan en cuenta para la liquidación de pensiones aportes por tiempos que se realizaron solamente al Sistema General de Pensiones, dado que la afiliación es obligatoria tanto para el subsistema de pensiones como para el de salud, lo que implica que se cometió una irregularidad a la luz de las normas existentes.

No obstante lo anterior, deben hacerse dos distinciones:

a. Que la persona haya surtido afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, pero no se hayan cancelado oportuna e íntegramente la totalidad de los aportes, caso en el cual, de conformidad con el parágrafo del artículo 8o y el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, deberá realizarse el pago de las sumas adeudadas al SGSSS, lo que una vez ocurra validará los aportes por tiempos efectuados al Sistema de Pensiones para la liquidación de la prestación.”

b. Que la persona no se encuentre afiliada al SGSSS en calidad de cotizante, caso en el cual, no podrá efectuar el pago de aportes en forma retroactiva, y en consecuencia los aportes para pensión no se tienen en cuenta, como lo establece el parágrafo del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 y deberán ser devueltos a la persona (...)” (Negrilla por fuera del texto).

De la misma manera se advierte que para efecto de validar aportes del Sistema de Salud al Sistema de Pensiones para los fines establecidos en el Decreto 510 de 2003, no solamente deben concurrir los requisitos a que se hizo referencia en líneas precedentes, sino que además se exige que estos aportes a Salud hayan sido efectuados conforme a la Ley, esto es, ante la Entidad Promotora de Salud elegida por el afiliado, dado que estas entidades por disposición expresa del legislador son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para el caso bajo examen, la peticionaria pretende le sean validados aportes retroactivos al Sistema de Salud efectuados directamente al Fosyga para efectos de liquidar la pensión, lo cual no es procedente, como quiera que tales aportes según lo discurrido anteriormente, debieron haberse efectuado ante la E.P.S. en la que se encontrara afiliada con la liquidación de la sanción moratoria causada sobre los aportes dejados de cancelar en los términos del Decreto 806 de 1998, el Decreto 1703 de 20022 y la Ley 828 de 20033 según sea el caso.

En cuanto al concepto del Ministerio de Protección Social anexo al petitorio, éste es lo suficientemente claro en el sentido de establecer los procedimientos para efectuar pagos retroactivos al Sistema de Salud cuando los contratistas se encuentren en mora en el pago de dichos aportes, siendo procedente dicho pago sólo si el contratista se encuentra afiliado a la E.P.S., reiterando además que el pago retroactivo deberá realizarse directamente a la respectiva Entidad Promotora de Salud, pero en ninguna parte del aludido concepto se menciona o tan siquiera se infiere la posibilidad de validar aportes de salud efectuados al Fosyga como lo aduce la peticionaria de la referencia.

En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

NOTAS AL FINAL:

1. Conc. Numeral 1o Art. 178 Ley 100 de 1993. “Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones”:

1o “Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“(...)”

2. Mediante concepto DJ-US 1370 de 13 de marzo de 2003 esta Dirección al determinar el alcance del artículo 57 del Decreto 806 de 1998, señaló que para levantar la suspensión de la afiliación al sistema de salud o bien, para volverse a afiliar al sistema cuando ésta ha sido cancelada por mora, el trabajador independiente deberá cancelar todos los aportes endilgados como morosos, cuya liquidación será efectuada por la respectiva E.P.S. V. Art. 10 Decreto 1703 de 2003 modificado art. 2o Decreto 2400 de 2002, Sent. C E. 19 de Agosto de 2004 C.P. Margarita Olaya Forero, Concepto DJN-US 2112 de 16 de Febrero de 2005.

3. Art. 1o modificatorio Par. 2o Art. 50 Ley 789 de 2002. “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (...), por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora (...)”.

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