Concepto 6955 de 2005 ISS

CONCEPTO 6955 DE 2005

(mayo 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

Mediante la comunicación de la referencia remitida por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado a través del oficio GNAP No. 013462 del 24 de noviembre de 2004, se solicita concepto jurídico sobre la situación prestacional del afiliado Hernando Taborda Bedoya, quien cotizó al I.S.S. como trabajador del sector privado de 1o de enero de 1967 al 20 de agosto de 1980 acreditando 655 semanas, a su vez fue servidor público desde el 21 de septiembre de 1986 al 28 de noviembre de 1993 acreditando 369 semanas y desde el 12 de mayo de 1994 se afilió como trabajador independiente pero no pagó aportes.

Sobre el particular me permito precisar lo siguiente:

Como una observación preliminar y una vez revisadas las bases de datos de la Oficina de Afiliación y Registro, se advierte que el afiliado de la referencia nació el 23 de Diciembre de 1940, lo cual evidencia que la edad actual es 65 años y por tanto a 1o de abril de 1994 tenía 54 años, circunstancia que permite deducir que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, el afiliado cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la transición en razón de la edad y en consecuencia, se procederá a analizar el régimen jurídico aplicable para el efecto.

En primer lugar, el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 establece que “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación (...)”

A su turno, el artículo 7o de la Ley 71 de 1988 en armonía con el artículo 1o del Decreto 2709 de 1994, norma que contempla lo atinente a la pensión de jubilación por aportes, condiciona el reconocimiento de la prestación económica a que las personas tengan 60 años o más si son hombres, 55 años o más si son mujeres y que acrediten en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales, y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público a las cuales se hayan efectuado aportes por cuenta de la correspondiente entidad pública.

Por otra parte, el inciso 4o artículo 4o del Decreto 692 de 1994 establece que “(...) Los servidores públicos que al 1o de abril de 1994 no estén vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, así como aquellos que se hallen vinculados a algún a de estas entidades cuya liquidación se ordene, si seleccionan el régimen de prima media con prestación definida quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales”.

En ese mismo sentido el artículo 1o del Decreto 2527 de 2000 establece que las Cajas, Fondos o entidades Públicas que reconozcan o paguen pensiones, deberán seguirlas reconociendo o pagando mientras subsistan dichas entidades y respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones estableciendo taxativamente los eventos en los cuales procederá dicho reconocimiento y pago.¹

Finalmente, el literal b) del artículo 1o Decreto 13 de 2001 dispone lo siguiente: “Tiene derecho a bono pensional:”

b) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1o del Decreto – Ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se trasladen al Régimen de Prima media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta el basamento jurídico relacionado y atendiendo a la circunstancia fáctica particular se observa que el afiliado apenas acredita un total de 1024 semanas cotizadas, unas al I.S.S. con diferentes empresas privadas (1o enero de 1967 al 20 agosto de 1980= 655 semanas) y otras como servidor público al Municipio de Cali (21 de septiembre de 19 de 1986 al 28 de noviembre de 1993= 369 semanas), circunstancia que no permite la aplicación de la norma contenida en la Ley 71 de 1988 antes citada para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, toda vez que dicha disposición exige no solo el requisito de la edad, sino acreditar 20 años de cotizaciones cuyo equivalente en semanas es 1029 y en días a 7200.

En ese mismo sentido, la prestación económica de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, no podría ser reconocida por el Municipio de Cali teniendo en cuenta únicamente tiempos públicos de servicio, toda vez que la citada normativa determina claramente el requisito de los 20 años continuos o discontinuos de servicio a la entidad pública, premisa que tampoco se cumple en este caso como bien lo aduce la entidad pública antes referida.

En este punto conviene advertir que para el caso tampoco sería aplicable lo dispuesto en el artículo 1o del Decreto 2527 de 2000 antes citado, toda vez que de los documentos allegados a este Despacho, y según lo expuesto en líneas precedentes, el afiliado Hernando Taborda Bedoya no acredita el lleno de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de servidor público de acuerdo con lo discurrido en líneas precedentes.

Así las cosas, como quiera que no se puede negar el derecho del afiliado a percibir la pensión de vejez, esta Dirección estima procedente aplicar para el caso particular el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 cuyo tenor literal contempla como regla general que los requisitos para tener el derecho a dicha prestación económica son 60 años de edad para hombres, 55 para mujeres y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, norma que permite computar semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones con tiempo de servicio como servidor público remunerado.

Al respecto, la H. Corte Constitucional señaló que aún cuando el derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental del cual se deriva el reconocimiento de una prestación económica, adquiere tal carácter cuando “según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1o), la integridad física y moral (C.P. art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) de las personas de la tercera edad (C.P. 46)².

En mérito de lo expuesto, y visto que no se cumple ninguno de los requisitos para el reconocimiento de dicha prestación por parte de la entidad de la referencia, forzoso es concluir que el Instituto de Seguros Sociales como administrador del régimen de prima media con prestación definida es quien deberá reconocer la prestación económica de vejez, y por lo tanto, habrá lugar al reconocimiento del bono pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados por el afiliado al Municipio de Cali, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1314 de 1994 en armonía con el literal b) artículo 115 de la 100 de 1993 y literal b) artículo 1o del Decreto 13 de 2001.

Corolario de lo expuesto, esta Dirección considera oportuno que la Seccional Valle continúe con el trámite del bono pensional con cargo al Municipio de Cali, para efecto de la financiación de la prestación económica del afiliado de la referencia.

En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta.

Cordialmente

RUTH ALEYDA MINA GARCÍA

Jefa Unidad de Seguros

Dirección Jurídica Nacional

NOTAS AL FINAL:

1. Conc. Art. 52 Ley 100 de 1993.”El régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales”.

“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley”.

“(...)”

2. V. Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 1992.