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Concepto 8359 de 2010 ISS

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CONCEPTO 8359 DE 2010

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Retroactivo Pensional – Empresas “en liquidación”

Respetada doctora:

En atención al oficio de la referencia en el cual se solicita concepto relacionado con la procedencia para girar un retroactivo pensional a una empresa empleadora, en cuyo certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio aparece como “en liquidación”, es necesario precisar lo siguiente:

De conformidad con el artículo 86 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995, la obligación de certificar la existencia y representación legal de las personas jurídicas a través de la constancia que para el efecto debe ser emitida, recae sobre las Cámaras de Comercio.

A su turno, el artículo 222 del Código de Comercio señala que una vez disuelta una sociedad, se procederá de inmediato a su liquidación, lo que implica que no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto conservando su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación.

Concordante con lo anterior, el artículo 151 de la Ley 222 de 1995 vigente para los trámites liquidatorios iniciados con anterioridad al 28 de junio de 20071, establece como uno de los efectos de la apertura del trámite liquidatorio la disolución de la persona jurídica, en tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse siempre con la expresión "en liquidación obligatoria", salvo que dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda sin efecto.

De otra parte, el numeral 6o del artículo 192 de la misma ley, aplicable para los trámites liquidatorios iniciados con anterioridad al 28 de junio de 20072 señala como bienes excluidos del patrimonio a liquidar las prestaciones que por cuenta ajena, se estén debiendo al deudor, a la fecha de la apertura del trámite liquidatorio, si del hecho hubiera por lo menos un principio de prueba.

Ahora bien, conviene anotar que de acuerdo con la normatividad vigente que produjo las Circulares 502, 516 de 2002 y 037 de 2010, es viable el pago del retroactivo pensional al empleador en el caso de pensiones compartidas previa autorización del trabajador, circunstancia que a criterio de esta Dirección no varía por efecto de la apertura del trámite liquidatorio de la empresa empleadora.

En efecto, de la lectura de las normas vigentes respecto de los trámites liquidatorios iniciados con anterioridad al 28 de junio de 2007, la apertura de la liquidación implica la disolución de la persona jurídica, lo cual no constituye óbice alguno para que aquellas acreencias insolutas a favor de la empresa en liquidación continúen siendo pagadas, mientras se encuentre en curso el proceso liquidatorio y hasta su finalización, dado que, por una parte, la empresa en liquidación conserva su capacidad jurídica única y exclusivamente para el despliegue de actuaciones inherentes al trámite liquidatorio y, por otra, continúa siendo acreedora de obligaciones a cargo de terceros los cuales se erigen en bienes excluidos de la liquidación, como es el caso del valor del retroactivo pensional, por lo que no existe óbice jurídico alguno para que la entidad en liquidación continúe como acreedora de dichos emolumentos.

Respecto del pago del retroactivo pensional a favor del empleador en tratándose de pensiones compartidas, en sentencia 33837 del 29 de julio de 2008, la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente:

“En ese sentido debe precisarse que el juzgador concluyó que la obligación de la empleadora de asumir totalmente la jubilación convencional iba hasta (…) cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya que con posterioridad a esa fecha solamente le quedaba por asumir el mayor valor o diferencia pensional, y por ello era totalmente válido y legal que lo sufragado de más, desde ese momento, hasta cuando se le reconoció la pensión por vejez, a cargo del ISS (…), no le correspondiera al trabajador, sino a su empleadora. De ahí que no se pueda decir, como se hace en los cargos, que se transfirió o cedió algún derecho a favor de un tercero, ni que éste se apropió o aprovechó en modo alguno”.

Finalmente, es del caso tener en cuenta que en lo atinente a la norma que regula los procesos iniciados con posterioridad al 28 de junio de 2007 es la Ley 1116 de 2006, la cual establece las reglas para la declaratoria de insolvencia empresarial, sin perjuicio de aquellos trámites que iniciados antes de dicha fecha continúen en curso, caso en el cual aplican las reglas de la Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de 19993 según corresponda.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

4053

Retropatrono empresa en liquidación

NOTAS AL FINAL:

1. V. Artículo 126 de la Ley 1116 de 2006.

2. V. Artículo 126 de la Ley 1116 de 2006.

3. V. Artículo 117. Ley 1116 de 2006

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