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ÍNDICE
CONCEPTO 8672 DE 2005
(junio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Su consulta: Retiro Retroactivo Personas Secuestradas
Mediante la comunicación de la referencia remitida mediante oficio No. 0121 de 11 de abril de 2005, se consulta a esta Dirección sobre la posibilidad de desafiliar retroactivamente al señor XXXXX secuestrado el 24 de febrero de 2005 por lo cual se encuentra circunscrito en una circunstancia de fuerza mayor para efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Sobre el particular me permito informarle que a través del concepto DJN-US 4154 de 28 de marzo de 2005 del cual anexo copia informal, este Despacho abordó el tema materia de consulta en razón del derecho de petición formulado por la Fundación –PAIS LIBRE- dentro del “Programa de Asistencia Integral al Secuestrado”.
En cuanto corresponde al retiro retroactivo del señor XXXXX quien revisadas las bases de datos del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto se encuentra afiliado al Sistema como trabajador independiente, es necesario revisar la normatividad pertinente a efecto de determinar si es viable o no lo solicitado por la peticionaria en la consulta de la referencia:
Como primera medida, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece que para los trabajadores independientes la afiliación al sistema general de pensiones es permanente y no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero si la renuencia se registra por más de seis meses, el afiliado pasa a la categoría de “inactivo”, lo cual no tendría otra implicación sino la correspondiente al cómputo de semanas cotizadas para el reconocimiento de prestaciones económicas por el Sistema y los intereses moratorios sobre el aporte impago en la fecha exacta establecida por la Ley para el efecto, serán liquidados sobre los días en mora dentro del período correspondiente1.
Tratándose del sistema de salud, de acuerdo con los Decretos 806 de 1998 y 1703 de 2002, el impago de las cotizaciones implica la suspensión de la afiliación después de un mes de no pago de la cotización correspondiente y el derecho a la atención del afiliado y sus beneficiarios al POS. Si se pretende levantar la suspensión, el trabajador independiente deberá pagar únicamente los aportes endilgados como morosos, toda vez que en ese período no se genera interés moratorio ni deuda alguna pero si el incumplimiento se evidencia transcurridos tres meses continuos de suspensión, la E.P.S. procederá a la desafiliación.
Por último, el artículo 1o de la Ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o caso fortuito como el imprevisto que no es posible resistir, circunstancia que según el criterio de la H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia de amparo2 es aplicable al secuestro o desaparición forzada del deudor de créditos civiles o comerciales, los cuales no pueden ser exigibles por parte del acreedor, ni será predicable la constitución en mora por encontrarse el deudor en una circunstancia eximente de responsabilidad, y tal sentido, “(...) no podrán cobrarse instalamentos vencidos de una obligación durante el término del secuestro (...) ni tampoco resulta exigible durante el año siguiente a su liberación".3
Teniendo en cuenta el basamento jurídico transcrito, como primera medida se advierte que si bien es cierto que el impago de aportes en el Sistema de Salud genera como sanciones la pérdida de la antigüedad en el sistema, la suspensión del servicio y posteriormente la desafiliación del cotizante y su grupo familiar, no es lo menos que dicha renuencia no es predicable de una persona que se encuentra en una situación de fuerza mayor o caso fortuito, como es el caso del secuestro o desaparición forzada, según el criterio de la Corte Constitucional y por tal razón, esta Dirección considera que en este caso, aun cuando no sea procedente el cobro de los aportes endilgados como morosos será necesario desafiliar automáticamente al cotizante y su núcleo familiar del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Conviene precisar que una vez el afiliado haya recuperado la libertad, deberá volver a surtir la afiliación al Sistema de Salud para sí y para los miembros de su familia, pero en este único caso y en virtud de lo expuesto por la citada Corporación Justicia, el cotizante no deberá cancelar los aportes en mora para reactivar su afiliación.
Tratándose del Sistema de Pensiones, es necesario anotar que aún cuando no haya desafiliación del sistema o sanciones moratorias por el no pago de aportes como sucede en el Sistema de Salud respecto de los Trabajadores Independientes, en este Sistema la consecuencia por el impago de aportes no será otra sino la que corresponda al momento de computar las semanas para la liquidación de la pensión, circunstancia que no podría endilgarse a una persona imposibilitada para seguir cotizando al Sistema por encontrarse secuestrada y en tal sentido la afiliación solamente pasará a la categoría de inactiva.
En este punto la ley previene sobre la posibilidad de que un tercero sin que se predique relación laboral alguna, efectúe los aportes a pensión sobre el mismo IBC inicialmente declarado por el afiliado de conformidad con el artículo 3o del Decreto 510 de 2003 y demás normas aplicables al caso, empero, de no poder sufragar dichas cotizaciones la afiliación muta a inactiva como se enunció en líneas precedentes.
En mérito de lo expuesto se concluye que el retiro retroactivo solicitado no es procedente dado que el legislador estableció otros mecanismos de control a la afiliación y el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, siendo viable dicha figura jurídica únicamente para los trabajadores dependientes de acuerdo con los Decretos 3063 de 1989, 1818 de 1996 y 1406 de 1999, y según lo señalado en la Circular P-I.S.S. No. 623 de 2005.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la peticionaria podrá acudir ante las entidades gubernamentales competentes como la Red de Solidaridad Social o la oficina del Alto Comisionado para la Paz, o bien, a las organizaciones no gubernamentales como “País Libre”, toda vez que son éstos organismos los encargados de definir planes y programas sociales de protección integral a las familias de personas víctimas de secuestro o desaparición forzada, por lo menos hasta tanto se expida una regulación que permita a los trabajadores independientes y a sus familias gozar de prerrogativas especiales en estas situaciones de indefensión y desamparo frente al Sistema de Seguridad Social.
En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta con el alcance conferido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Seguro Social.
Anexo lo enunciado.
NOTAS AL FINAL:
1. Concepto DJN-US 20153 de 15 de diciembre de 2004.
2. V. Sentencias T-158 de 1996, T-292 de 1998, T-637 de 1999, T–1634 y 1699 de 2000, T-1337 de 2001 y T-093 de 2003
3. V. Sentencia T-520 de 2003 y Concepto No. 1027 de 26 de abril de 2004 de la Secretaría de Hacienda Distrital.
