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Concepto 9025 de 2005 ISS

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CONCEPTO 9025 DE 2005

(junio 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Situación pensional XXXXX. C.C. XXXXX

En atención a su oficio CAP-SB-O-046 remitido mediante oficio GNAP No. 003485, a través del cual se solicita concepto jurídico con relación a algunos aspectos atinentes a la situación pensional del afiliado de la referencia, me permito hacer las siguientes precisiones atendiendo a cada uno de los interrogantes formulados en el petitorio.

  1. ¿Qué régimen jurídico sería viable aplicarle al señor XXXXX si en la actualidad su actividad fue excluida de las pensiones especiales según Decreto 2090 de 2003?

Sea lo primero anotar que conforme lo previsto en el artículo 2o del Decreto 1835 de 4 de agosto de 19941 y según el mandato legal contenido en el artículo 140 de la Ley 100 de 19932, el cargo de “escolta I” se consideraba como de alto riesgo para el servidor público, actividad desarrollada por los funcionarios de la Jurisdicción Penal –Fiscalía General de la Nación- pertenecientes como es lógico, a la Rama Judicial del Poder Público.

Ahora bien, conviene señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las actividades de alto riesgo desarrolladas por servidores públicos no tenían una regulación especial y por lo tanto, el régimen de protección asistencial y prestacional se regía según las disposiciones generales aplicables a los servidores públicos

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el legislador delegó en el Gobierno Nacional la competencia para reglamentar el régimen especial de pensiones aplicable a los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo para la salud, normas que se encontraban contenidas en el Decreto 691 de 1994 y posteriormente en el Decreto 1835 del mismo año.

En virtud de la citada normativa, se incorporó al Sistema General de Pensiones a los Servidores Públicos que desarrollaban actividades de alto riesgo, se le confirió el beneficio de la transición a dichos servidores y se estableció el régimen especial de pensiones a quienes permanezcan afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuya prestación económica será causada con el lleno de los requisitos de edad (55 años para hombres y mujeres) y de tiempo de cotización (1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo), sin embargo, es preciso anotar que en lo atinente a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que laboren en los cuerpos de seguridad, les disminuirá en un año la edad para pensionarse por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1000 semanas sin que la edad pueda ser inferior a 50 años.3

Bajo estos tópicos era claro establecer, que los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 e inclusive durante el tránsito legislativo a 1o de abril de 1994, les era aplicable las reglas generales de los servidores públicos de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, empero, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, las condiciones para la causación de la pensión especial se sujetan en virtud de esta normativa, salvo que el régimen anterior le sea más favorable al servidor público para el efecto.

Ahora bien, el 26 de julio de 2003 entró a regir el Decreto 2090 de 2003 el cual derogó expresamente los Decretos 1835 de 1994 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994 entre otras disposiciones, cuya principal característica consiste en la unificación del régimen especial de pensiones para todos los trabajadores (servidores públicos – trabajadores del sector privado) que desempeñan actividades de alto riesgo, quienes podrán acceder a la pensión especial con 55 años de edad para hombres y mujeres y el número de semanas de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 siempre que estén afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y acrediten 700 semanas de cotizaciones especiales, permitiendo que por cada sesenta 60 semanas de cotizaciones especiales adicionales a las mínimas requeridas por el Sistema General de Pensiones, disminuya un año de edad la cual no puede ser inferior a 50 años.

Conforme este basamento, las actividades de alto riesgo para determinados servidores de la Rama Judicial –Funcionarios de la Jurisdicción Penal miembros de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General y demás funcionarios dentro de los cuales se encuentra el cargo de ESCOLTA I y II- ya no se encuentran contempladas como tales y por tanto, a efecto de determinar si a la entrada en vigencia del citado Decreto 2090 de 2003 estos servidores pueden percibir la pensión especial bajo la normativa anterior, será menester verificar si aplica el beneficio de la transición consistente en que a 26 de julio de 2003 se acredite cuando menos 500 semanas de cotización especial en el régimen de prima media con prestación definida, condición necesaria que de ser cumplida, los afiliados tendrán derecho a que una vez reúnan el mínimo de semanas exigido por el Sistema General de Pensiones, se reconozca la prestación económica en las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, con el cumplimiento de los demás requisitos de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta los antecedentes legislativos puestos de presente, y para el caso bajo examen, a efecto de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable al afiliado de la referencia, el Centro de Decisión deberá observar lo siguiente:

a) Como primera medida deberá establecerse si el asegurado a 1o de abril de 1994 le era aplicable el régimen de transición en calidad de servidor público afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida atendiendo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concordante con el Decreto 3800 de 2003.

b) En segundo término deberá tenerse en cuenta que con posterioridad a esta fecha hubo un traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a un Fondo de Ahorro Individual con Solidaridad, circunstancia que automáticamente le excluye del régimen de la transición conforme inciso 4o del artículo 36 de la Ley 100 ejusdem, y en tal caso, desde ese mismo momento, el afiliado deberá sujetarse a las reglas propias de los Fondos Privados de Pensiones.

c) En ese mismo sentido, de conformidad con el parágrafo del artículo 1o del Decreto 1835 de 1994 el régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos referidos en dicho decreto siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, dado que si el servidor se afilia voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones especiales que se rigen por dicho decreto, esto significa que a partir de 4 de agosto de 1994 es obligatorio efectuar las cotizaciones en el monto previsto en la ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales con cargo exclusivo al empleador.

d) De otra parte, debe advertirse que a 1o de marzo de 2003, el afiliado se trasladó nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales, traslado que fue aceptado por la AFP PORVENIR, y en tal virtud es dable afirmar, que si bien es cierto que el afiliado de la referencia surtió en debida forma el traslado al Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., cierto es también que desde la afiliación a la AFP PORVENIR, al señor PINZÓN SUÁREZ no le es aplicable beneficio alguno de transición, como quiera que según el artículo 3o del Decreto 3800 de 2003, se conserva el beneficio del régimen de transición en el evento en que a 1o de abril de 1994 la persona tenía 15 o más años de servicios prestados aclarando que para el sub examine, este tiempo deberá entenderse prestado por el afiliado en el cargo de escolta I.

e) Por último debe tenerse en cuenta que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el cargo de ESCOLTA I ya no hace parte de las actividades de alto riesgo y por tanto, las personas que ingresen al sistema pensional y desempeñen esta actividad en vigencia de esta normativa, no podrá percibir la prestación económica especial de vejez de que trata el citado decreto.

2. ¿Habiendo cotizado el peticionario para regímenes especiales diferentes como es en actividades bajo tierra y escolta del C.T.I., estos tiempos son sumables para la prestación que reclama o qué tratamiento se les debe dar?

Con relación a este punto, y con fundamento en lo expuesto en el numeral anterior, no es procedente computar tiempos cotizados en regímenes especiales distintos si se quiere obtener una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, empero, será necesario que a efecto de reconocer la pensión ordinaria y con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, cuando el afiliado cumpla con la edad exigida para el efecto (60 años), deberá analizarse si es viable el cómputo de semanas de acuerdo con la historia laboral particular.

3. Teniendo en cuenta que por haber aportado a otra caja, el tipo de prestación sería de servidor público con Bono Tipo B, puesto que el peticionario al 1 de abril de 1994 le cotizaba a una caja diferente al I.S.S., y con posterioridad se trasladó al I.S.S?

Conforme lo dispuesto en el literal a) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad hubiese efectuado cotizaciones a las cajas o fondos de previsión del sector público, por lo tanto, para el caso bajo examen, como quiera que el afiliado a 1o de abril de 1994 cotizaba a CAJANAL con anterioridad a la afiliación a la AFP PORVENIR, dicha entidad pública deberá concurrir en el reconocimiento de la prestación económica en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, mediante la emisión del bono pensional a favor del afiliado una vez acreditado el lleno de los requisitos para la causación de la prestación económica que corresponda en derecho.

4. ¿De conformidad con el art. 3 del Decreto 3800 de 2003, el peticionario estaría cobijado por algún régimen de transición, cual si teniendo en cuenta que fue trasladado de CAJANAL a PORVENIR y de este al I.S.S., a qué edad adquiere el derecho y con qué promedio se debe liquidar?

En cuanto se refiere a este interrogante, la peticionaria debe estarse a lo resuelto en los puntos 1 y 2 de este escrito, reiterando que en este caso particular no es aplicable la transición en los términos del artículo 3o del Decreto 3800 de 2003 además, teniendo en cuenta que por el solo hecho de su traslado de Cajanal a Provenir AFP, el afiliado ya no tiene derecho al beneficio legal referido en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concordante con lo dispuesto en Decreto ibídem para el efecto.

En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta.

Cordialmente

(FDO) RUTH ALEYDA MINA GARCÍA
Jefa Unidad de Seguros
Dirección Jurídica Nacional

NOTAS AL FINAL:

1. V. Art. 2. D. 1835 de 1994. “En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes (...) 2. En la Rama Judicial. – Funcionarios de la Jurisdicción Penal: (...) escoltas I y II. (...) “.

2. V. Art. 140 Ley 100 de 1993: “De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos”.

“El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad” (Negrilla por fuera del texto).

3. Parágrafo 2o del Artículo 3o Decreto 1835 de 1994.

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