Concepto 9860 de 2009 ISS

CONCEPTO 9860 DE 2009

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Consulta – Pensión de Invalidez - Condición más beneficiosa

Respetada Doctora:

Acuso recibo del comunicado remitido vía correo electrónico el 22 de abril de 2009, en el cual solicita concepto relacionado con la viabilidad de reconocer una pensión de invalidez acudiendo al concepto que permite conceder la prestación con 1000 semanas, habida consideración que la invalidez se estructuró en el 2006 y acreditaba más de 1000 semanas así como el porcentaje de fidelidad al Sistema, pero no tenía las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración según lo señalado en la Ley 860 de 2003.

Sobre el particular esta Dirección se pronunció a través del concepto DJN-US 11685 del 22 de noviembre de 2008, oficio cuyos considerandos en lo que interesa a esta consulta, son los siguientes:

“Siguiendo la máxima legal contenida en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a la aplicación general e inmediata de las leyes sociales, sea lo primero recordar que en tratándose de pensiones de invalidez y sobrevivientes, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente a la estructuración de la invalidez o la ocurrencia de la muerte según el caso”.

“En esa medida, si la estructuración de la invalidez acaece en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en la ley 100 de 1993, es decir, entre el 1o de abril de 1994 y hasta el 15 de julio de 2003, la norma aplicable para el efecto es el artículo 39 ejusdem en su redacción original¹”.

“Así mismo, si la invalidez se estructuró entre el 16 de julio de 2003 y hasta la fecha, la norma aplicable será el artículo 1o de la ley 860 de 2003² modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.

“Como se advierte de lo anterior, no se evidencia duda sobre el régimen jurídico aplicable a la pensión de invalidez teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la misma, lo que descarta de plano la posibilidad para invocar el principio de favorabilidad de las leyes sociales³”.

“En efecto, en los casos en los que una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho vigentes (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, si bien es un deber constitucional y legal del operador jurídico quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa al trabajador, la duda razonable surge de la confrontación de fuentes formales de derecho vigentes y no respecto de una norma vigente y una derogada como es el caso del artículo 1o de la Ley 860 de 2003 que al modificar orgánicamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, derogó íntegramente su contenido original”.

Según lo anterior, se considera improcedente la aplicación del concepto relacionado con la concesión de prestaciones por invalidez o sobrevivencia cuando se reúnen más de 1000 semanas de aportes, pues si bien este criterio fue aceptado como criterio permanente de defensa judicial por el aparente conflicto normativo de los reglamentos del ISS con la Ley 100 de 1993, con la entrada en vigencia de las Leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 que señalan nuevos requisitos para acceder a dichas prestaciones ya no hay lugar a duda sobre la norma aplicable a las prestaciones por invalidez y muerte así como los requisitos para acceder a las mismas, por lo que tampoco hay lugar a la invocación de la condición más beneficiosa según lo afirmado en líneas precedentes.

Por último debe recordarse que al funcionario público es responsable de cumplir estrictamente lo establecido en la Constitución y la Ley, de modo que mientras la norma en comento no haya sido derogada por norma posterior general o declarada inexequible por la Corte Constitucional, será de imperativo cumplimiento lo establecido en el artículo 1o de la Ley 860 de 2003 modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad. P-36

04/05/09

Pensión Invalidez Condición Beneficiosa

NOTAS AL FINAL:

1. Art. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. “Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el articulo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. “Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”.

b. “Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aporte durante veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”

“Para efectos del cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

2. “(…)”” Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:”

“1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

“2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

“PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.

“PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

3. V. Art. 53 Constitución Política y Art. 21 Código Sustantivo del Trabajo