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Concepto 10497 de 2006 ISS

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CONCEPTO 10497 DE 2006

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Derecho de Petición.

Mediante comunicación dirigida a esta Dirección, el peticionario solicita saber que entidad es la llamada a reconocer la pensión, cuando el tiempo laborado y cotizado por los asegurados con entidades del Estado no es a un solo empleador.

Como una observación preliminar, conviene señalar que a esta Dirección por expresa disposición legal le corresponden funciones de conceptualización y asesoría jurídica para efecto de la unificación de criterios jurídicos del Instituto de Seguros Sociales a nivel nacional y seccional1, de manera que no le es dable resolver casos particulares cuya solución compete a los Centros de Decisión del Instituto de Seguros Sociales2.

En cuanto al tema consultado se refiere, sea lo primero anotar que esta Dirección ya se ha pronunciado al respecto, mediante concepto DJN-US 9665 del 6 de julio de 2004, cuyo contenido fue expuesto por la seccional Valle en los oficios de respuesta de sus peticiones.

No obstante, para abundar sobre el tema, señalamos que el CONSEJO DE ESTADO en su sala de Consulta y Servicio Civil, mediante su Consejero ponente XXXXX, en fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, estableció mediante Radicación número 857 que:El régimen de transición al Sistema General de Pensiones establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, determina las siguientes situaciones:

- Titulares. Quienes al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años de edad o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.

- Régimen anterior aplicable. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión "será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados".

- Disposiciones de la ley 100 de 1993. Las demás condiciones y requisitos.

Por el principio de los derechos adquiridos, se reconoce la aplicación de normas más favorables a las contenidas en la ley 100 de 1993 para aquéllos que a la vigencia del estatuto "hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez... aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento."

Para el reconocimiento de la pensión se tendrán en cuenta todas las cotizaciones hechas a cualquier entidad de seguridad social del sector público o privado o el tiempo de servicio de los servidores públicos, entendidos estos al servicio del Estado, tomando en cuenta que el Estado es un único empleador aún cuando el trabajador haya laborado en diferentes entidades públicas.

Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación 10803 de julio 29 de 1998 expresó: “en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el Artículo 1 de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el Artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el Seguro Social

La ley 100 ha tenido desarrollo reglamentario sobre esta materia, en los decretos 813 y 1160 de 1994.

El artículo 36 de la ley 100 de 1993 contempla situaciones de edad y tiempo de servicio que establecen un estatus especial denominado en la norma régimen de transición. Dentro de esta concepción el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será el señalado "en el régimen anterior" al cual se encuentren afiliados quienes aspiran a la pensión de jubilación o vejez después de la vigencia del estatuto, siempre que al momento de entrar en vigor reúnan las condiciones ordenadas en él.”

La misma Corporación con ponencia del magistrado LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, en fecha, veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho y con radicado número: 960 (Ampliación), comunicó al “Señor Ministro consulta si pueden aplicarse los criterios interpretativos de la Corte Constitucional contenidos en la sentencia C-089 del 26 de febrero de 1997, para personas sometidas al régimen de transición, según el cual pueden acogerse a la normatividad que resulte más favorable, "sin que se requiera el acogimiento integral a las disposiciones generales.

En primer término, debe hacerse la advertencia de que "el régimen anterior más favorable" no es uno cualquiera o él que escoja el beneficiario sino aquél al cual se encuentre afiliado, o sea, el último vigente al momento de empezar a regir la ley 100 de 1993.” ( subraya nuestra)

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social en concepto de fecha 23 de agosto de 2004 señaló: los trabajadores del SENA que cumplen las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición, se encuentran frente a una situación particular, que también puede presentarse en otros casos, constituida por la posibilidad de beneficiarse de dos regímenes de transición, derivados, de una parte, por su condición de servidores públicos y de la otra, por tratarse de personas afiliadas al ISS.

Respecto de la primera condición, la transición del sector público, en términos generales está constituida por la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968 y la Ley 6 de 1945. Dicho régimen, para la mayoría de los casos, implica el derecho a acceder a la pensión de jubilación o vejez a los 50 o 55 años de edad y 20 años de servicio, por un valor del 75% del IBL.

Por otra parte, quienes se encontraban afiliados al ISS cuentan con el régimen de transición del Instituto, constituido por sus reglamentos, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, que señalaron el derecho a la pensión con 55 años para las mujeres y 60 para los hombres y 500 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Por un monto derivado del número de semanas cotizadas.(subraya nuestra)

Al respecto el Consejo de estado se había pronunciado mediante consulta 2828 de 1983, en la cual con claridad precisó que “se trataba de un caso de pensión compartida, en la cual el ISS debía reconocer la pensión de vejez de conformidad con sus reglamentos, al tiempo que la entidad estatal debía asumir el valor de la pensión, durante el tiempo de diferencia, en principio 5 años para los hombres y asumir el mayor valor entre la pensión propia del ISS y la correspondiente a los servidores públicos, si hubiere lugar a ello.(…)

(…) Sobra advertir aquí que el ISS en virtud de la transición, está imposibilitado para reconocer pensiones que no correspondan al régimen al que se encontraba afiliada la persona a 1 de Abril de 1994, puesto que se trata de afiliados al Instituto y el régimen aplicable no puede ser otro que el contenido en los reglamentos del ISS, lo cual dicho de otro modo significa que el ISS es la entidad obligada a reconocer y pagar las pensiones de sus afiliados, pero solo lo podrá hacer cuando se cumplan los requisitos para ello establecidos en sus reglamentos.”(…)”

No obstante lo anterior, el artículo 5 del decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del decreto 1160 de 1994 establece que “tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión, a cargo de dicho empleador, sumado a lo anterior es imperioso hacer referencia al Artículo 45 del decreto 1748 de 1995 el cual establece que “los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilarán a empleadores del sector privado(…)

Para finalizar es el Instituto de los Seguros Sociales quien entrará a reconocer su pensión de vejez, una vez reúna los 60 años de edad, con antelación a ello será como lo dicta el artículo 2 del decreto 1160 de 1994 a cargo de dicho empleador, es decir que se pensionará a los 55 años por parte de la caja y una vez reúna los requisitos exigidos en los estatutos del ISS, será este quien la reconozca.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud con el alcance y efectos conferidos en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por tanto la respuesta en este caso, no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento.

Cordialmente,

RUTH ALEYDA MINA GARCÍA

Jefe Unidad de Seguros

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 14 del Decreto 1403 de 1994. Artículo 4o Literal b) de la Resolución 4579 de 1995 de la Presidencia del Instituto de Seguros Sociales: “Conceptuar sobre el análisis, interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral que administra el Instituto”.

2. V. Art. 174 Decreto 1403 de 1994. “Las unidades de Atención al cumplirán las siguientes funciones”: “a. Garantizar calidad, oportunidad y eficiencia en el reconocimiento de pensiones, indemnizaciones o auxilios y novedades de nómina de pensionados”. (...) “c. Atender e informar a los afiliados que tengan el derecho al reconocimiento de prestaciones económicas” (...) e. Coordinar y procesar el flujo de la información para garantizar integridad y eficiencia en el procesamiento de novedades de nóminas de pensionados y auxilios funerarios (...)”.

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