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CONCEPTO 11034 DE 2010

(junio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Oficio 10960 Rad. 7649 - Cobro de intereses moratorios sobre aportes en cumplimiento de sentencias

Respetado Doctor:

Acuso recibo del oficio del rubro emanado del despacho a su cargo, en el cual solicita concepto relacionado con la viabilidad para cobrar intereses moratorios sobre aportes a pensiones en razón del cumplimiento de una sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional, en la cual se ordenó el reintegro de personas incursas en el retén social.

Sobre el particular le informo que esta Dirección abordó el tema consultado mediante oficio DJN-US 6130 del 17 de mayo de 2006 reiterado en el oficio DJN-US 9800 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de indicar que sólo es procedente el cobro de los intereses moratorios sobre aportes pensionales objeto de condena cuando el juez expresamente lo haya señalado en la sentencia encontrándose probada la mala fe del empleador, criterio que puede hacerse extensivo mutatis mutandis a la sentencia SU-726 de 2005 proferida por la Corte Constitucional en tratándose del reintegro de trabajadoras que se encontraban dentro del denominado Plan de Protección Social (Retén Social), respecto de quienes fueron suprimidos los cargos por iniciar el trámite liquidatorio de la empresa empleadora.

En aquella oportunidad esta Dirección expresó lo siguiente:

“El artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artículo 31 del Decreto 326 de 1996 establece lo siguiente: "Corrección de datos incluidos en la autoliquidación de aportes. Cuando se incurra en errores en la autoliquidación de aportes presentada, la corrección por iniciativa del aportante, deberá reportarse una vez se detecte la inconsistencia. Cuando la corrección es consecuencia de un requerimiento de la administradora, la corrección deberá reportarse a más tardar en el período siguiente al del requerimiento. En ambos casos las correcciones deberán reportarse en el formulario previsto en el artículo 15 de este Decreto, por el período correspondiente, incluyendo la liquidación de la sanción por mora, si a ella hubiere lugar, e indicando que se trata de una corrección”.

“Cuando las correcciones se originen en sentencias judiciales o en variaciones del Ingreso Base de Cotización derivadas de convenciones o pactos colectivos del trabajo, se deberán realizar dentro de dos meses siguientes a su definición”.

“En ningún caso, los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas. Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren”.

“PARAGRAFO. La corrección del valor del ingreso base de cotización del afiliado, no producirá efectos retroactivos si ella se presenta después de ocurrido el hecho que da lugar a la prestación salvo en casos especiales que den lugar a modificaciones salariales, tales como una sentencia judicial". (Negrilla nuestra)”.

“En consonancia con la anterior norma, el inciso primero del artículo 49 del Decreto 1406 de 19991, dispone lo siguiente: “Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante”.

“De las disposiciones transcritas se observa que por regla general cuando se incurre en errores en la autoliquidación de aportes presentada por el empleador, la ley permite al empleador subsanar dicha circunstancia ante el Sistema de Seguridad Social Integral a través del reporte de la novedad correspondiente la cual debe constar en el formulario de autoliquidación de aportes incluyendo la liquidación de la sanción por mora si a ella hubiere lugar indicando claramente que se trata de una corrección”.

“Ahora bien, en aquellos casos en los que medie una orden judicial que implique una modificación de la situación de un afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral -vg el reintegro de un trabajador-, tal circunstancia permite suponer que durante el tiempo en que el trabajador no prestó el servicio por efecto de encontrarse en controversia el derecho deprecado ante la jurisdicción laboral, no existía obligación por parte del empleador de efectuar los aportes al Sistema por no encontrarse vigente el vínculo laboral -V. Art. 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 4o de la Ley 797 de 2003-, de modo que el impago de los mismos durante este período no conlleva sanción moratoria alguna para el empleador”.

“Empero conviene anotar que si una vez desatado el litigio y ordenado el reintegro del trabajador, además de las implicaciones de orden patrimonial que el fallo acarrea para el empleador, se encuentra probada la mala fe del empleador, será el juez quien ordene dentro de la condena el pago de dichos intereses sobre los aportes dejados de cancelar durante el tiempo en el que el trabajador no prestó el servicio, de manera que sólo será viable el cobro de los intereses moratorios sobre aportes al Sistema de Seguridad Social a partir de la ejecutoria de la sentencia, si así se establece expresamente en la parte resolutiva del proveído que ordena el reintegro y el consecuente pago de aportes2.

“En ese mismo sentido se pronunció la Superintendencia Financiera de Colombia en concepto Rad. 1998045638 de 25 de mayo de 1999, al señalar que no procede el cobro de intereses por cotizaciones extemporáneas en virtud de sentencia judicial que ordena el reintegro de un trabajador, como quiera que en el lapso comprendido entre el despido y la ejecutoria de la sentencia, no existía obligación por parte del empleador de efectuar los aportes al Sistema por no encontrarse vigente el vínculo laboral, salvo que el juez expresamente condene al empleador a dicha sanción moratoria”.

“Por tanto se concluye que con excepción de los casos en los que el juez condene al empleador al pago de intereses moratorios sobre aportes al Sistema de Seguridad Social habiéndose probado su mala fe, por regla general no es aplicable lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 del artículo 31 del Decreto 326 de 1996 a los aportes dejados de cancelar al Sistema y deben ser pagados como consecuencia del reintegro del trabajador desde la firmeza del fallo judicial”.

Finalmente y en cuanto al sticker respecto del cual se aplicaría la exención del cobro de intereses, le informo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1403 de 1994, a este Despacho le corresponden funciones de conceptualización y asesoría jurídica para efecto de la unificación y guarda de la unidad de criterios jurídicos del Instituto de Seguros Sociales a nivel nacional y seccional, y no la definición de procedimientos.

Atentamente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 7649

Intereses sobre aportes - Sentencia

NOTAS AL FINAL:

1. “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

2. Así también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 23675 del 24 de febrero de 2005, en el sentido de indicar que “(…) El reintegro de un trabajador a su empleo conlleva el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes al lapso en el que, por razón de la decisión ilegal de su empleador, no pudo prestar sus servicios (…)”.

V. Además. Circular No. 037 de 1997 emanada de la Vicepresidencia del ISS.

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