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Concepto 11614 de 2006 ISS

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CONCEPTO 11614 DE 2006

(agosto 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta Aportes al Sistema de Seguridad Social - Secuestrados

Acuso recibo de su consulta en la cual solicita pronunciamiento con relación ala viabilidad para que un empleador continúe haciendo aportes al Sistema de Seguridad Social a favor de una persona víctima de secuestro.

Sobre el particular, es necesario hacer las siguientes precisiones atendiendo a cada uno de los interrogantes formulados en su petición:

1. “Se debe seguir cotizando para salud y pensión estando él desaparecido?

Sobre el particular el artículo 15 de la Ley 986 establece lo siguiente: “El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley- Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:

“1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta”.

“2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha de terminación del contrato”.

“3. En el caso de servidor público hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: Que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo”.

“4. El cumplimiento de la edad y los requisitos para obtener la pensión, caso en el cual corresponde al curador iniciar los trámites para solicitar su pago”.

“no podrá reconocerse un pago de salario u honorarios superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, excepto en aquellos casos de secuestro ocurridos con anterioridad a la expedición de esta ley en los que se mantendrán las condiciones laborales previamente establecidas”.

El empleador deberá continuar pagando las prestaciones sociales del secuestrado, atendiendo a las reglas de pago señaladas en los numerales 1 a 4, así como también los aportes al sistema de seguridad social integral”. (Subraya y negrilla nuestra)

Como se advierte de la disposición transcrita, el legislador de 2005 brindó al trabajador secuestrado un mecanismo de protección que principia desde la privación de la libertad y termina cuando la libertad se produce, o se compruebe la muerte real o presunta, o termine la relación laboral en caso de ser ésta a término fijo.

Estas prerrogativas legales son de obligatorio cumplimiento para el empleador quien debe continuar no solamente con el pago de los salarios y prestaciones sociales a favor del trabajador secuestrado, sino que además implica el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en tanto se encuentre vigente la relación laboral, de manera que el empleador no puede eximirse del pago de dichos emolumentos so pena de incurrir en conductas de evasión o elusión de aportes en los términos de Ley y demás sanciones establecidas para el efecto.

En ese mismo sentido la Dirección Jurídica Nacional en concepto DJN-US 4154 de 28 de marzo de 2005 se pronunció de la siguiente manera:

“En el caso de los trabajadores dependientes, la Ley es clara al establecer la obligatoriedad de afiliación y cotizaciones para los Sistemas de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales con cargo al empleador o en concurrencia con éste según sea el caso, durante la vigencia de la relación laboral.(1)

Ahora bien, en cuanto se refiere al cumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores en el pago de salarios y prestaciones a trabajadores que son víctimas de secuestro o desaparición forzada, la Corte Constitucional en sentencia C-400 de 2003 ha sido enfática al señalar que tales prerrogativas son de carácter obligatorio como protección al mínimo vital y en consecuencia el empleador deberá continuar con el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo de secuestro o desaparición forzada del trabajador, obligaciones que incluyen lo correspondiente a la seguridad social en salud, en los siguientes términos: “El derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios del trabajador secuestrado o desaparecido protege el mínimo vital por cuanto el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se sustenta en la titularidad de determinadas condiciones materiales que permitan la existencia de los individuos en forma digna (...)”

“(...) Es deber del Estado y de la sociedad impedir que las consecuencias que los delitos de secuestro y desaparición forzada tienen respecto a la relación laboral, hagan nugatorio el acceso a la atención en salud de la familia del afectado. Así, de la misma forma en que permanece la obligación por parte del empleador, público o privado, de cancelar el salario del trabajador secuestrado o desaparecido, debe hacerse extensiva dicha protección a los aportes a la seguridad social en salud. (...)”

“En este orden de ideas, se puede apreciar que en caso de desaparición forzada o secuestro de un trabajador, el respectivo empleador no se exime de seguir cumpliendo con el pago de salarios y prestaciones, obligación que se hace extensiva a los aportes de la seguridad social en salud, como quiera que en virtud de tal afiliación, se está protegiendo el acceso de la familia del trabajador secuestrado o desaparecido a los beneficios del POS”.

“En cuanto corresponde a los aportes a pensión, y acudiendo a lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia antes citada, este Despacho considera que si bien es cierto que cuando cesa la actividad del trabajador, cesa para el empleador la obligación del pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social, no es menos cierto que en el caso de la desaparición forzada o secuestro del trabajador, no obstante el incumplimiento involuntario de las obligaciones laborales por parte del trabajador víctima del punible, es imperativa la protección del mínimo vital de su familia como una expresión del mandato superior de la solidaridad contemplado en el inciso segundo del artículo 95 Constitucional, el cual instituye el deber para toda persona de “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarios ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”

“En este orden de ideas, suspender o cancelar el pago de aportes al Sistema de Pensiones a un trabajador víctima de desaparición forzada o secuestro, no solo riñe con el mandato superior de la solidaridad, sino que además, por el impago de aportes cuya implicación se evidencia al momento de liquidar la prestación, se afecta gravemente al trabajador quien gozando de su libertad al cumplir los requisitos para tener derecho al crédito social, encuentra que no fueron efectuados aportes durante el tiempo de la desaparición o secuestro y por tanto obtiene una prestación (pensión o indemnización según el caso) cuyo monto podría resultar inferior al que se debería reconocer si el empleador hubiere seguido cotizando al sistema”.

“Otro tanto sucede con el núcleo familiar del trabajador desaparecido o secuestrado, cuyo mínimo vital es vulnerado cuando en los casos de muerte real o presunta del trabajador desaparecido o secuestrado, se acude a la entidad administradora de pensiones a fin de reclamar la prestación económica de sobrevivencia, encontrando que la misma no es procedente en razón del impago de los aportes correspondientes por parte del empleador durante la consumación de los delitos en mención”.

“En mérito de lo expuesto, es dable colegir que durante el período de tiempo de secuestro o desaparición forzada de un trabajador dependiente, el empleador deberá continuar con su obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral hasta la terminación unilateral del contrato de trabajo por declaración judicial de muerte real o presunta del trabajador2, lo cual implicará necesariamente que el impago las cotizaciones por el empleador, legitimará a las entidades administradoras del sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales para adelantar las acciones pertinentes contempladas en la ley en procura del recaudo de los aportes endilgados como morosos al empleador”.

“(…)”

2. “Si se debe seguir cotizando, y el empleador no lo hace, que procedimiento se debe seguir para hacerlo como independiente o pagarlo yo como compañera?

“(…)”

Tal y como se enunció a plenitud en el numeral anterior, el empleador no puede eximirse del pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral pretextando la no prestación del servicio por parte del trabajador secuestrado.

3. “¿En la situación de que mi compañero no aparezca, tengo derecho a su pensión, de ser así cuanto tiempo debo esperar para solicitarla y qué trámites se deben realizar”?

Sobre el particular el artículo 16 de la Ley 986 de 2005 prevé que para el caso del secuestrado con derecho al pago de pensión, la persona designada por el juez como curador provisional o definitivo de bienes, deberá recibir y administrar las mesadas pensionales correspondientes.

La misma disposición establece que si un secuestrado adquiriese el derecho a pensión durante el tiempo de cautiverio, el curador provisional o definitivo de bienes podrá adelantar los trámites necesarios para lograr el reconocimiento y pago de la respectiva pensión.

Es necesario aclarar que el derecho a la pensión en el régimen administrado por el ISS se adquiere cuando la persona cumple los requisitos mínimos de edad y semanas de cotizaciones de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, a saber:

“1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre”.

“A partir del 1o de enero del años 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre”.

“2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo”.

“A partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

4. “En qué situación estarían mis hijos, menores de edad, sabiendo que estos son beneficiarios del afiliado”?

5. “¿En qué situación quedaría yo como beneficiaria si no se sigue cotizando”?

Para responder los anteriores interrogantes debe tenerse en cuenta lo dicho en el numeral 1o, en el sentido de indicar que el aporte al Sistema de Seguridad Social de Salud no sólo se constituye como una obligación legal del empleador en razón de la existencia de un vínculo laboral en razón de la existencia de un vínculo laboral sino en un mecanismo de protección para las víctimas de secuestro, por lo tanto en el caso de los trabajadores secuestrados la garantía en la continuidad en el pago de aportes al Sistema de Salud permite que las personas que aparezcan como beneficiarias del trabajador, puedan acceder a todos los servicios del Plano Obligatorio de Salud del régimen Contributivo.

Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 986 de 2005 atendiendo al siguiente tenor: “Se garantiza al secuestrado y a su núcleo familiar la protección en materia de salud. Para efectos del acceso a esta protección se deberán observar las siguientes reglas”:

”1. Secuestrado con relación laboral a término indefinido al momento del secuestro: Para el caso del secuestrado que al momento del secuestro tenía vigente una relación laboral a término indefinido, y en el entendido que durante el período de cautiverio y el de estabilidad establecido en el parágrafo 1o del artículo 15, el empleador está en la obligación de cumplir con los aportes respectivos al régimen contributivo, se mantendrá el acceso del secuestrado y sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para efectos de garantizar el acceso efectivo de los beneficiarios del secuestrado a dicho sistema, el curador provisional o definitivo de bienes tendrá las mismas facultades que el sistema de seguridad social integral le otorga al trabajador”.

En el caso de los secuestrados con contrato de trabajo a término fijo, que permanecen en cautiverio después de haberse vencido el término del contrato y que realizaba aportes al régimen contributivo, el numeral 2o del artículo 17 de la Ley 986 de 2005 el ingreso base de cotización a partir del momento de la terminación del contrato será el exigido para los trabajadores independientes, el cual no debe ser inferior a un salario mínimo legal vigente.

Finalmente huelga destacar que el artículo 24 de la Ley 986 de 2005 dispone que los empleadores que no den cumplimiento o den cumplimiento parcial a las obligaciones contenidas en el artículo 17 citado en líneas precedentes, se harán acreedores a las sanciones previstas en el Código Sustantivo Laboral, por lo cual, el incumplimiento a estas prerrogativas implica al empleador no solamente la imposición de las sanciones por evasión o elusión de aportes, sino las demás sanciones legales previstas en la Ley Sustantiva Laboral para el efecto.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud con el alcance y efectos conferidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por tanto la respuesta en este caso no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 9503

Aportes SSSI Secuestrados

NOTAS AL FINAL:

1. V. Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. Art. 13, 15, 17, 18, 22, 23, 24, 157, 159, 161; Decreto 1295 de 1994. Art. 13, 15 a 23; Decreto 806 de 1998. Art. 26, 27 y ss, 40, 42, 74; Decreto 1406 de 1999; Decreto 1703 de 2002; Decreto 510 de 2003, y demás normas concordantes aplicables al caso.

2. V. Lit. a) Art. 61 Código Sustantivo de Trabajo.

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