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Concepto 12349 de 2008 ISS

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CONCEPTO 12349 DE 2008

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su derecho de petición sobre su situación pensional y pago de aportes.

Respetado Señor:

Acuso recibo de su comunicación por medio de la cual solicita concepto relacionado con el reconocimiento de su pensión de vejez y la posibilidad de efectuar los pagos por concepto de aportes correspondientes a cinco (5) meses en los cuales su empleador, dada su iliquidez financiera, omitió su obligación frente al Seguro Social.

Al respecto es pertinente formular las siguientes consideraciones:

El Régimen de Transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que la edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

El inciso 2o. ibídem, establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1o. de Abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha.

De acuerdo con la información suministrada en su escrito de consulta, a 1o de abril de 1994, usted acreditaba más de cuarenta (40) años de edad, es decir, que al ser beneficiario del Régimen de Transición, su situación pensional está enmarcada dentro de las previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), el cual señala en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión por vejez de la siguiente manera:

- Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

- Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(subrayado por fuera del texto original)

En cuanto al ingreso base para liquidar la citada prestación bajo la tutela del Régimen de Transición, se tendrán en cuenta las siguientes pautas: a quienes les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor.

En virtud de lo anterior y de conformidad con la relación de semanas de cotización expuestas por el interesado y la fecha en que manifiesta cumple sus sesenta (60) años de edad, se observa que los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión están comprendidos entre 1989 y 2009, periodo en el cual, manifiesta el memorialista, satisface las 500 semanas mínimas exigidas en la norma en cuestión para que se le otorgue su correspondiente prestación económica.

No obstante ello, el peticionario solicita le sea informado sí es posible efectuar el pago de cinco (5) meses de aportes, durante los cuales su empleador no satisfizo su obligación legal, por problemas financieros que lo llevaron a entrar en proceso concordatario o acuerdo de recuperación de los negocios con sus acreedores, de conformidad con lo previsto en la Ley 222 de 1995.

Revisado el punto anterior, este Despacho pudo observar, con base en la información suministrada por el asegurado, especialmente la copia informal del Auto No. 441-4138 del 15 de marzo de 2001 proferido por la Superintendencia de Sociedades, que al mencionado proceso concordatario acudió dentro del término legal el Instituto de Seguro Social con el fin de hacer valer su derecho. Así mismo se pudo establecer que en dicho Auto, se calificó y graduó el crédito presentado por el ISS dentro de la primera clase, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2495 del Código Civil.

Conforme a lo anterior, es procedente que la respectiva Seccional, informe previamente al peticionario acerca del decurso de éste trámite concordatario y los correspondientes pagos que se hayan efectuado por parte de la sociedad Plásticos Panorama en desarrollo de dicho trámite, de manera que se pueda establecer la posibilidad de imputar de las sumas pagadas por tal concepto, las semanas de cotización adeudadas a la historia laboral del solicitante, motivo por el cual, sobre este punto, se dará traslado a la Gerencia Seccional Valle, para que se pronuncie sobre este punto particular.

Finalmente, y como quiera que el consultante manifiesta su intención de efectuar los pagos respectivos a que haya lugar para satisfacer las semanas de cotización que no aparecen relacionadas en su historia laboral entre los meses de septiembre de 1998 y febrero de 1999, por cuanto su empleador ya no existe, es pertinente señalar la preceptiva contenida en el Acuerdo 027 de 1993, que establece lo siguiente:

El parágrafo del artículo 2o del Acuerdo 027 de 1993, modificatorio del artículo 76 del Decreto 2665 de 1988, dispone que:

Los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere”. (se subraya)

La situación prevista en el parágrafo del artículo 2o del Acuerdo 027 de 1993, por medio del cual se reforma parcialmente el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, se establece con el fin de permitir que el beneficiario o trabajador subsane los errores que por circunstancias ajenas a su voluntad le afecten el derecho a su pensión, pagando la deuda con sus respectivos intereses moratorios y accediendo al derecho que no había podido hacer efectivo por causa exclusiva de la mora en que incurrió el empleador.

Ahora bien, para la aplicación del artículo 2o del referido Acuerdo 027 de 1993, se elevó consulta al Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual mediante providencia promulgada el 31 de julio de 1997 precisó:

“... para que la posibilidad contenida en la disposición anteriormente citada surta los efectos deseados, en favor de los trabajadores que se vean afectados por el incumplimiento de los empleadores, era requisito sine qua non que, con dicho pago, se considerara alguna de las dos circunstancias previstas para optar al derecho a la pensión, bien sea que se completaran las quinientas semanas que el afiliado debía cotizar durante los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, es decir, que la mora se entendía causada dentro de ese lapso; o bien, que con el referido pago lograran ajustar las mil semanas sufragadas en cualquier tiempo, esto es, incluso después de cumplida la edad mínima, pero en todo caso antes del retiro definitivo de las actividades sujetas al seguro social, pues de no completarse el número de semanas se daría origen a la figura conocida como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez...”

“...En síntesis, la situación prevista en el parágrafo del artículo 2o del Acuerdo 027 de 1993 se estableció para permitir que, por parte del beneficiario, se subsanara una circunstancia ajena a su voluntad que afectaba a su pensión, pero ello no implicaba bajo ninguna circunstancia que dicha disposición llevara implícita la modificación de la norma que fijaba los requisitos para adquirir el derecho a la citada prestación, los cuales, como ya se anotó, permanecían vigentes...”

Así las cosas y, teniendo en cuenta, especialmente lo dispuesto por la Sala de Consulta del Consejo de Estado parágrafo del artículo 2o del Acuerdo 027 de 1993, la norma se estableció, precisamente, como lo señaló la citada Corporación, para permitir que el beneficiario o trabajador subsanara los errores que por circunstancias ajenas a su voluntad le afectaban el derecho a su pensión, pagando la deuda con sus respectivos intereses moratorios y accediendo al derecho que no había podido hacer efectivo por causa de la mora en que había incurrido el empleador.

En consecuencia, el Acuerdo 027 de 1993, debe aplicarse únicamente en aquellos casos en que el deudor, empleador o patrono ha desaparecido, no siendo posible por ningún medio, su ubicación, afectando de esta manera la situación pensional de sus trabajadores y, por tanto, obligándolos a que ellos mismos asuman el valor de los aportes en mora correspondientes a su historia laboral.

No obstante lo anterior, es claro que el legislador no pretendió con esta disposición, trasladar la obligación establecida por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, de pagar aportes en cabeza del empleador a la de los trabajadores, por tanto, debemos entender, que solamente en aquellos casos en que se hace imposible perseguir al deudor, bien por desaparecimiento o por insolvencia absoluta, procedería el pago por parte del trabajador.

En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta, con la previsión y efectos del artículo 25 del CCA.

Original Firmado

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/jaac

Rad. 9354

Situación pensional – acuerdo 027/93

25 sept. 08

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