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CONCEPTO 12681 DE 2008

(octubre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Su consulta sobre afiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral

Respetado Doctor:

Acuso recibo de su comunicación por medio de la cual solicita a esta Dirección se emita concepto relacionado con los trámites que debe adelantar una empresa para afiliar a su única trabajadora al Sistema General de Seguridad Social Integral, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad extranjera que no cuenta con domicilio ni negocios permanentes en Colombia.

Sobre el particular, es conveniente formular las siguientes consideraciones:

En la actualidad, el Seguro Social es una institución que administra el Sistema General de Seguridad Social Integral en su componente general de Pensiones en desarrollo de las facultades legales que le han sido conferidas por conducto de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior este Despacho considera oportuno señalar al memorialista que las condiciones y pasos a tener en cuenta para adelantar una afiliación al mencionado Sistema General de Pensiones en el Seguro Social están señalados en el portal de información ofertado en la página electrónica del ISS www.iss.gov.co, en el enlace Pensiones, en el que se disponen dos herramientas para adelantar la afiliación de los respectivos trabajadores, la primera, a partir de una pre-afiliación electrónica y la segunda, a partir del diligenciamiento habitual del formulario de afiliación previsto para tal efecto. Así mismo, en dicho portal se encuentra toda la información relacionada con requisitos y centros de atención donde pueden adelantarse los trámites correspondientes.

No obstante lo anterior, el consultante hace énfasis especial en el hecho que la Empresa que representa, está constituida en los Estados Unidos de América y no tiene domicilio, sucursal ni negocios permanentes en Colombia, por lo que no está ni debe estar registrada en la Cámara de Comercio, y que para adelantar cualquier trámite de afiliación al Sistema General de Seguridad Social es imprescindible que se allegue un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, registro éste que no se ha efectuado dado que la empresa no está obligada a hacerlo.

Frente a este punto, esta Dirección considera conveniente traer a colación las previsiones que sobre sociedades extranjeras, consagra el Código de Comercio, en su título VIII, en cuyos artículos pertinentes se consignan los siguientes mandatos:

ARTÍCULO 469. <DEFINICIÓN DE SOCIEDAD EXTRANJERA>. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

ARTÍCULO 471. <REQUISITOS PARA EMPRENDER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país

ARTÍCULO 474. <ACTIVIDADES QUE SE TIENEN COMO PERMANENTES>. Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:

1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;

2) (…)

ARTÍCULO 486. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA - CÁMARA DE COMERCIO

- SUPERINTENDENCIA>. La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia.

Teniendo en cuenta los presupuestos legales anteriores, se puede determinar que las sociedades extranjeras que se encuentren debidamente constituidas conforme a la ley de otro país y cuyo domicilio principal se encuentre en el exterior y que pretendan adelantar negocios o actividades permanentes en Colombia, deben registrar su existencia ante la Cámara de Comercio y contar con el respectivo permiso de funcionamiento de conformidad con la certificación que expida para tal efecto la Superintendencia correspondiente.

En este punto reviste especial importancia el hecho relacionado por el consultante y que se traduce en que la empresa no tiene domicilio ni negocios permanentes en Colombia, por lo que no está ni debe estar registrada en la Cámara de Comercio. Y agrega, que “la empresa contrató mediante contrato de trabajo, celebrado en Colombia y bajo las leyes laborales colombianas, para ser ejecutado en Colombia, a una sola trabajadora, que atenderá desde Colombia, labores administrativas de la empresa en la Región Latino Americana, lo cual hará en una oficina situada también en la ciudad de Bogotá”.

Para analizar el acápite anterior, este Despacho considera oportuno señalar que el tema relacionado con la definición de negocios y actividades permanentes en Colombia por parte de una sociedad extranjera, ha sido precisado por la Superintendencia de Sociedades, la cual en su oficio 220- 19167 del 24 de abril de 1998(1), puntualizó lo siguiente:

“De conformidad con el mandato contenido en el artículo 469 del estatuto mercantil son sociedades extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

Ahora bien, tratándose de sociedades extranjeras las mismas no tienen en principio que cumplir exigencias previstas por la ley societaria colombiana, salvo que pretendan desarrollar en territorio colombiano actividades que tengan el carácter de permanentes, caso en el cual deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional.

(…)

A propósito de los alcances de actividad permanente, esta Superintendencia ha expresado que las hipótesis contenidas en el artículo 474 no corresponden a las únicas que puedan tener tal condición y que en consecuencia es posible admitir la existencia de otros supuestos que encuadren dentro de la noción de actividad permanente. Ahora bien, no admite discusión que las hipótesis contenidas en la disposición a la que hacemos alusión tienen el calificativo de permanentes, pues se resalta, el legislador se ocupó de señalar algunas de las actividades que suponen esa condición, sin que resulte lícito para el intérprete desconocer el mandato allí contenido, cuando la actividad descrita se halle plenamente identificada en razón de su naturaleza misma, V. gr. la industria extractiva en cualquiera de sus ramas (numeral 4o). Sin embargo, no todos los supuestos allí contenidos son suficientes de por sí para derivar la condición de permanencia, como quiera que algunos de ellos requieren la concurrencia de otras circunstancias complementarias para que la actividad adquiera tal carácter. Dicho en otros términos, la descripción del legislador en el artículo 474 no resulta suficiente para determinar la condición de actividad permanente, ya que exige en algunos casos la verificación de otros requisitos adicionales que aunados a los supuestos señalados dan lugar a establecer sin equívocos la condición de permanentes”.

De otro lado, para explicitar la obligatoriedad de constituir una sucursal en Colombia, la Superintendencia de Sociedades, en el mismo concepto, agregó lo siguiente:

“Resulta de especial importancia en esta parte del estudio, traer a colación lo expresado en la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1.958 que dio origen al estatuto mercantil hoy vigente, cuando refiriéndose al tratamiento de las sociedades domiciliadas en el exterior se señaló:

"1. Siguiendo el criterio adoptado por las leyes ya mencionadas se hace una distinción entre las sociedades que se vinculan al país con negocios de carácter permanente y las que solo desarrollan negocios ocasionales en el territorio nacional y, para salvar la dificultad creada por la ley de 1.888 y los decretos de 1.906 se precisa cuando debe entenderse que una sociedad desarrolla negocios de carácter permanente en el país (artículo 686). Dentro de las tres hipótesis que se prevén en el proyecto caben normalmente todas las formas de actividad que pueden implicar esa vinculación permanente al país y la consecuente necesidad de un control oficial sobre tales compañías. Porque mantener en el país establecimientos de comercio u oficinas de negocios, agentes, vendedores o intermediarios facultados para colocar o atender pedidos, o intervenir en la celebración de contratos

para cuya ejecución deben celebrarse otros contratos en el país, como los de trabajo, suministro, etc., es indudablemente vincularse de una manera relativamente estable en el país." (Ministerio de Justicia, Proyecto de Código de Comercio, Comisión Revisora del Código de Comercio, Tomo II, Bogotá, julio de 1.958, página 195). (Subrayado por fuera del texto original)

De lo anterior, infiere este Despacho que los argumentos expuestos en precedencia, y en especial los contenidos en la exposición de motivos del Decreto 410 de 1971, se enmarcan plenamente para la situación consultada, puesto que de conformidad con los hechos narrados por el consultante, las actividades que viene desarrollando la empresa HAVI GLOBAL SOLUTION INC., en Colombia, dan lugar a considerar una actividad permanente en el territorio colombiano, si se tiene especial consideración de la celebración de otros contratos tales como el de trabajo con la señora XXXXX así como el de arrendamiento de una oficina en la ciudad de Bogotá, donde se desarrollará la relación laboral con la mencionada trabajadora, lo que hace concluir que las actividades a emprender implican la organización propia de una empresa, tal como lo previó la comisión revisora del Código de Comercio en el año de 1958.

De conformidad con lo expuesto, esta Dirección estima que las actividades que se van a adelantar por parte de la empresa en cuestión, se enmarcan dentro de aquellas que requieren la constitución de una sucursal en nuestro país y por lo tanto, no la eximen de efectuar el registro correspondiente ante la Cámara de Comercio, inscripción ésta que a su vez se constituye en el requisito para demostrar la existencia y representación ante la correspondiente Administradora de Pensiones donde se pretende afiliar a los trabajadores.

No obstante lo anterior, este Despacho considera oportuno señalar al memorialista que para profundizar y aclarar el asunto relacionado con los requisitos necesarios para efectuar una afiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral debe dirigirse al Grupo de Consulta en materia de Seguridad Social de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, Entidad ésta que en desarrollo de la función de definición de las políticas que permitan aplicar los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia, unidad e integralidad de los Sistemas de Seguridad Social Integral y Protección Social(2), es el competente para emitir una directriz sobre el particular.

En los anteriores términos, esperamos haber absuelto su consulta, con la previsión y efectos contenidos en el artículo 25 del CCA.

Cordialmente,

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/jaac

Rad. 9080

Afiliación a pensiones persona jurídica extranjera

06 Oct. 08

NOTAS AL FINAL

1. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-19167 del 24 de abril de 1998, publicado en el Boletín Jurídico No. 3 1998.

2. Ministerio de la Protección Social, Resolución No. 3133 del 14 de septiembre de 2005

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