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Concepto 12738 de 2005 ISS

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CONCEPTO 12738 DE 2005

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

ASUNTO: Consulta Jurídica: Procedencia de la afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional y al Régimen Contributivo de Salud - Convalidación de aportes a pensión beneficiarios SISBEN según el Decreto 510 de 2003

Respetada Doctora:

Atendiendo a las múltiples inquietudes que se han venido suscitando por parte de los afiliados al Fondo de Solidaridad Pensional y los beneficiarios del Sisben frente a la procedencia de encontrarse afiliados a los regímenes contributivos de Salud y de Pensiones respectivamente y su incidencia frente el reconocimiento de prestaciones económicas, comedidamente solicito su acertado criterio sobre los temas que me permito exponer a continuación:

1. PROCEDENCIA PARA CONVALIDAR APORTES A PENSIONES DE BENEFICIARIOS DEL SISBEN - INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 3o DEL DECRETO 510 DE 2003.

Como primera medida se consulta si es procedente convalidar aportes al Sistema General de Pensiones por parte de beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 y el artículo 3o del Decreto 510 del mismo año.

Lo anterior por cuanto se advierte que la naturaleza del Régimen Subsidiado de Salud, los afiliados que pertenecen al mismo son aquellas personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana(1), de manera que se podría considerar un contrasentido acreditar capacidad de pago para efectuar la totalidad del aporte en el Sistema Pensional y al mismo tiempo aparecer como beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud.

De otra parte, conviene señalar que a partir de la Ley 797 de 2003 se establece como de carácter obligatorio para todos los trabajadores independientes tanto la afiliación a los Sistemas de Salud y Pensiones, como el pago de los aportes correspondientes con base en los salarios o ingresos devengados cuyo IBC no puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

En cuanto a la interpretación del parágrafo del artículo 3o Decreto 510 de 2003, el Ministerio de Protección Social en concepto No. 001199 de 18 de enero de 2005 señaló: “(...) este Ministerio considera que no es posible que se tengan en cuenta para la liquidación de pensiones aportes por tiempos que se realizaron solamente al Sistema General de Pensiones, dado que la afiliación es obligatoria tanto para el subsistema de pensiones como para el de salud, lo que implica que se cometió una irregularidad a la luz de las normas existentes.

No obstante lo anterior, deben hacerse dos distinciones:

a. Que la persona haya surtido afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, pero no se hayan cancelado oportuna e íntegramente la totalidad de los aportes, caso en el cual, de conformidad con el parágrafo del artículo 8o y el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, deberá realizarse el pago de las sumas adeudadas al SGSSS, lo que una vez ocurra validará los aportes por tiempos efectuados al Sistema de Pensiones para la liquidación de la prestación.”

b. Que la persona no se encuentre afiliada al SGSSS en calidad de cotizante, caso en el cual, no podrá efectuar el pago de aportes en forma retroactiva, y en consecuencia los aportes para pensión no se tienen en cuenta, como lo establece el parágrafo del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 y deberán ser devueltos a la persona (...)” (Subraya y negrilla por fuera del texto).

Por lo tanto, de acuerdo con las normas transcritas, no sería procedente convalidar los aportes a pensión efectuados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003 de personas afiliadas como beneficiarios al Régimen Subsidiado en Salud, como quiera que para dicha convalidación, los afiliados deben acreditar la calidad de cotizantes al Sistema de Seguridad Social en Salud y pagar los aportes correspondientes sobre el mismo IBC declarado ante el Sistema de Pensiones según lo expuesto en líneas precedentes y las directrices emanadas del despacho a su cargo.

2. PROCEDENCIA PARA LA AFILIACIÓN EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD SIMULTÁNEAMENTE CON EL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE PENSIONES.

Con relación a este tema, se consulta si es viable conforme a derecho la afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional de manera simultánea con la afiliación al Régimen Contributivo de Salud.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 “El Fondo de Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”

La misma norma establece que “Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado al Régimen General de Seguridad Social en Salud, y pagar la porción del aporte que allí corresponda.(...)” y finalmente dispone que “(...) No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores (...) a quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte. (Subraya y negrilla por fuera del texto.).

Por último, el artículo 25 del Decreto 806 de 1998, en armonía con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, determina que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado.

Del basamento jurídico relacionado se observa que para que una persona pueda hacerse acreedor al subsidio que otorga el Fondo de Solidaridad Pensional, deberá acreditar su condición de afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud y pagar la cotización que le corresponda, siempre y cuando se encuentre dentro de las calidades enunciadas por el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 enunciadas en líneas precedentes.

Según lo anterior, si para ser beneficiario del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional el trabajador debe acreditar su condición de afiliado al Régimen de Seguridad Social en Salud y pagar la porción del aporte que allí le corresponda, podría colegirse que sólo accederían al subsidio las personas que tienen capacidad de pago que les permita efectuar el pago del aporte que le corresponda en el sistema de salud, esto es, en el Régimen Contributivo de Salud, pues, para esta Dirección es claro que quienes se encuentran en el Régimen Subsidiado carecen de capacidad de pago para efectuar la totalidad del aporte según lo dispuesto en el inciso primero del literal B del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 concordado con los artículos 211 a 213 de la normativa ibídem.

De otra parte, la Gerencia del Fondo de Solidaridad Pensional en oficio CPH de 21 de junio de 2005 con fundamento en lo dispuesto en el Documento CONPES 2989 de 1998(2) en tratándose de la cobertura del Fondo y en los artículos 157 de la Ley 100 de 1993 y 1o del Decreto 1406 de 1999 relacionados con la definición legal de afiliado, concluyó lo siguiente: “De las normas anteriormente transcritas, se desprende que para poder acceder a los beneficios del Fondo de Solidaridad Pensional Subcuenta de Solidaridad las personas pueden acreditar su condición de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquiera de las siguientes modalidades:”

- “Afiliado cotizante en régimen contributivo, respecto de aquellos trabajadores independientes con ingresos inferiores a un salario mínimo mensual legal;”

- “Afiliados beneficiarios en régimen contributivo”;

- “Afiliados mediante régimen subsidiado”.

“Adicionalmente, obedeciendo al espíritu y naturaleza del Fondo de Solidaridad Pensional, no podría afirmarse que por el hecho de aparecer como afiliados a través del Fondo de Solidaridad Pensional las personas tengan el carácter de cotizantes, toda vez que se trata de grupos poblacionales que carecen de suficientes decursos para efectuar la totalidad del aporte, por lo cual una parte del mismo es subsidiada con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional”. (Subraya nuestra).

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección respetuosamente se aparta del criterio esgrimido por el Fondo de Solidaridad Pensional, dado que quienes ostentan la calidad de “afiliado beneficiario del régimen contributivo de salud” o “afiliado beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud SISBEN“ no son cotizantes y por tanto, con ese argumento, tales personas no podrían acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, o al Sistema General de Pensiones, con las implicaciones correspondientes al no pago de pensiones e indemnizaciones en razón de la no cobertura del Sistema Pensional para este grupo poblacional.

Corolario de los temas expuestos conviene precisar que para esta Dirección no es procedente desde ningún punto de vista la afiliación simultánea en un sistema subsidiado de seguridad social con uno contributivo, dado que de permitirse dicha circunstancia, no solo haría viable una distribución desproporcionada de los recursos del sistema de seguridad social para amparar personas que tienen capacidad de pago dejando por fuera de la cobertura a grupos sociales vulnerables quienes realmente demandan la protección del sistema, sino que además se legitimaría una conducta fraudulenta en la afiliación al Sistema, eventos que se traducen en una palmar violación de derechos mínimos fundamentales así como de los principios constitucionales y legales de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad del Sistema de Seguridad Social

Por lo tanto, comedidamente solicito la aclaración a los temas expuestos dado que de su acertado criterio depende el reconocimiento de prestaciones económicas por parte de este Instituto a los afiliados que se encuentran en las circunstancias descritas en líneas precedentes, como garantía del cumplimiento de los fines de la Seguridad Social.

Cordialmente


EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales

NOTAS AL FINAL:

1. V. Ley 100 de 1993: Numeral 2o Art. 157 y Art. 211 a 213.

2. El criterio según el cual sólo pueden ser beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional “(...) aquellas personas que tengan ingresos inferiores o iguales a un salario mínimo y que certifiquen su afiliación al régimen General de Seguridad Social en Salud (...)” se ha mantenido en los documentos CONPES SOCIAL No. 60 de 23 de mayo de 2002 y No. 70 de 28 de mayo de 2003.

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