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CONCEPTO 13066 DE 20

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D. C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros.

ASUNTO: Concepto - Tiempo de Servicio como Gerente Liquidador

Respetado Doctor:

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, en el cual solicita concepto relacionado con el tratamiento que debe darse al tiempo de servicio laborado por un Gerente Liquidador de una Empresa de Obras Públicas - Liquidada -, para efectos pensionales.

Lo anterior, habida consideración del criterio emanado del concepto DJN-US 18801 del 23 de noviembre de 2004 en el que se estableció que si se acreditan tiempos de servicio prestado al Estado - como sería el caso de un Gerente Liquidador de entidad pública-, y es beneficiario del régimen de transición, puede acceder a la prestación por jubilación que corresponda en derecho de acuerdo con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular se considera necesario precisar lo siguiente:

De acuerdo con el decreto 3130 de 1968(1), las entidades públicas in genere se catalogan como Establecimientos Públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta, precisando que todas aquellas instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas, jurídicas del orden nacional, se circunscriben a las categorías jurídicas descritas.

Seguido a lo anterior, el artículo 1o del decreto 1848 de 1969 definió genéricamente como empleados públicos a aquellas personas naturales que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, cuya vinculación puede estar sometida al régimen contractual o legal y reglamentaria según corresponda.

De igual manera, el Decreto ejusdem señala en su artículo 68 que el empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o transcrito, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.

Tomando como referente la normatividad señalada, obsérvese la definición legal de empleado público la cual se encuentra dirigida a aquellas personas naturales que prestan servicios al Estado, llámense establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, o sociedades de economía mixta, quienes cumplidos los requisitos exigidos en dicha normativa, podrán acceder a una pensión jubilatoria con cargo al Estado como empleador, la cual no hace distinciones respecto de la naturaleza de la vinculación -vg. los Gerentes Liquidadores que prestaron servicios en las Empresas de Obras Sanitarias-, de modo que para este evento, acudiendo al principio de hermenéutica que señala que cuando la ley no hace distinciones, no es dable hacerlas al intérprete 2, forzoso será concluir que los tiempos de servicio prestados por los Gerentes Liquidadores en estas entidades podría computarse como tiempos servidos al Estado en tanto se consideran como empleados públicos.

A fortiori de lo anterior debe recordarse que con el Decreto 77 de 1987 al ordenar la liquidación del Instituto Nacional de Fomento Municipal INSFOPAL, se trasladó a los municipios la prestación de los servicios de saneamiento básico cuya continuidad se garantizó a través de las empresas de obras sanitarias “EMPOS” constituidas para tal fin como empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal que posteriormente serían liquidadas, circunstancia que en ningún momento afectó el tipo de vinculación del representante legal como empleado público antes y con posterioridad a la liquidación de dichas entidades.

Por otro lado, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 dispone que a las personas que a 1o de abril de 1994 que acreditaren 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el caso de los hombres y 15 o más años de servicios cotizados, se les garantizará la aplicación del régimen pensional anterior al cual se encuentren afiliados a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 en cuanto atañe a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, prerrogativa angular que para el caso de los servidores públicos se materializa con el reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria de sector público que en derecho corresponda.

En efecto, el decreto 691 de 1994 al disponer que los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, supone necesariamente que aquellos servidores que a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones acrediten los requisitos para ser beneficiarios de la transición conforme la norma ibídem, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el régimen anterior al cual se encontraren afiliados según la previsión señalada en la misma norma.

Resulta del caso señalar que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, no implica necesariamente un reenvío al régimen pensional que ostentaba el afiliado a 1o de abril de 1994 en virtud de su vinculación laboral para determinar los requisitos de edad, tiempo y monto aplicables para el efecto, antes bien, lo que pretendió el legislador de 1993 con el beneficio de la transición, es permitirle al afiliado acceder a la pensión en las condiciones establecidas en cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 independientemente que a 1o de abril de 1994 se encontrara vinculado laboralmente siempre que a dicha fecha se acreditaran 35 años o más de edad, si eran mujeres, 40 años o más, si se trataba de hombres, o 15 años o más de servicios cotizados.

En ese orden, si el servidor a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía la condición de servidor público se le aplicará el régimen jurídico establecido en la ley 33 de 1985, el cual consagra en su artículo 1o que el empleado oficial que haya prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación con un porcentaje del 75%, aclarando que la aplicación de la norma en mención exige que el servidor público acredite 20 años de servicios continuos o discontinuos a entidades de naturaleza pública con total independencia de su denominación según lo establecido en el Decreto 3130 de 1968 citado precedentemente.

Conviene anotar que la propia ley 33 de 1985 establece un régimen de transición, que prevé que en todo caso los empleados oficiales que a 29 de enero de 1985 fecha de entrada en vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, continuarán rigiendo las normas anteriores a esta Ley, lo que permite afirmar que si el empleado oficial causó su derecho pensional al 29 de enero de 1985 con arreglo a los requisitos exigidos en la norma anterior, es decir, según el artículo 68 del decreto 1848 de 1969 transcrito, le será aplicable esta norma y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional para aquellas disposiciones que superviven por efecto de la aplicación del régimen de transición en vigencia de la norma legal de 1993.

Así las cosas, el operador jurídico deberá establecer si el empleado oficial causó el derecho pensional con anterioridad al 29 de enero de 1985 o si lo causó a 1o de abril de 1994 para establecer la norma aplicable para el caso particular como garantía de la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, empero se advierte, para ambas situaciones no se opone jurídicamente el cómputo de tiempos servidos como Gerente Liquidador de una Empresa de Obras Públicas como tiempos públicos o servidos al Estado.

Finalmente y en cuanto al concepto elevado a la Superintendencia de Sociedades sobre el tema en cuestión, es del caso señalarle que el mismo reposa en los archivos del despacho tal y como consta en el remisorio DJN-US 3473 del 10 de marzo de 2005 cuya copia informal anexo para los fines del caso.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

Anexo 1 folio

RAMG/odpm

Rad 10288

07/X/08

NOTAS AL FINAL

1. Vigente hasta la fecha de expedición de la Ley 142 de 1994

2. “ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus”

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