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Concepto 13643 de 2010 ISS

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CONCEPTO 13643 DE 2010

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Oficio 11436 Rad. 8102 – Fecha límite de pago – Servicio doméstico

Respetado Doctor:

Acuso recibo del oficio del rubro emanado del despacho a su cargo, en el cual solicita concepto relacionado con la fecha límite de pago que debe observarse cuando se trata de empleadas del servicio doméstico.

Lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con la Circular 554 del 21 de mayo de 2003 se indicó que la modalidad de pago para empleadas del servicio doméstico se realiza de manera anticipada, en contravía de lo dicho por el asesor del Viceministerio técnico del Ministerio de la Protección Social quien en alusión a las Resoluciones 634 y 1317 de 2006, expresó que para dichos trabajadores el recaudo de los aportes al Sistema de Salud se realiza por mes anticipado, en tanto que los correspondientes a los Sistemas de Pensiones y Riesgos Profesionales se realizan en forma vencida.

Al respecto es necesario hacer las siguientes precisiones:

Sea lo primero señalar que el artículo 30 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los trabajadores del servicio doméstico, eran destinatarios del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y en esa medida, el porcentaje correspondiente del Presupuesto Nacional destinado al subsidio del aporte al Sistema General de Pensiones de los trabajadores del servicio doméstico, debían consignarse a dicho Fondo, en cuentas separadas, para que a su vez, éste traslade el subsidio correspondiente a la entidad previsional seleccionada por el trabajador.

A su turno, el parágrafo del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 señala lo siguiente:

“Las empleadas del servicio doméstico estarán sujetas, para efectos de su afiliación al Sistema, al diligenciamiento de un formulario que refleje claramente la existencia del vínculo laboral especial que existe con dichas trabajadoras y que permita garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1988 y sus decretos reglamentarios”.

“Las trabajadoras del servicio doméstico que, a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se encuentren afiliadas al Sistema en calidad de trabajadoras independientes, deberán corregir su afiliación para adecuarse a su carácter de trabajadoras dependientes. Dicha corrección deberá llevarse a cabo dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente disposición, y en la misma se hará constar claramente la identidad del o de los respectivos patronos”.

“Lo dispuesto en el inciso anterior, no obsta para que, con relación a dichas trabajadoras, se pueda hacer uso de los mismos procedimientos que, para el recaudo de aportes, se establece para los trabajadores independientes, y de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 16”.

Por reenvío de la anterior disposición, el literal b) del artículo 16 del mismo decreto prevé lo siguiente:

“Para los efectos del presente decreto, los aportantes del Sistema de Seguridad Social Integral serán de tres (3) clases: “

“(…)”

“b) Pequeños Aportantes “

“Se clasifican como pequeños aportantes aquellos empleadores que no tengan a su servicio el número de trabajadores que, de conformidad con el literal a) del presente artículo, se requieren para ser clasificado como Gran Aportante”.

“Se incluyen dentro de esta clase los empleadores que tengan trabajadores del servicio doméstico, sin perjuicio de que puedan asimilarse, para efectos del recaudo de aportes de que trata el presente decreto, a los trabajadores independientes”.

“(…)”

El inciso inicial artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 en cuanto respecta al pago de aportes de los trabajadores independientes, señaló lo siguiente:

“Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada”.

Con base en las anteriores disposiciones se expidió la Circular 554 del 21 de mayo de 2003 en la cual se señaló que como quiera que el inciso final del parágrafo del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 se encontraba vigente, el pago de aportes por trabajadores del servicio doméstico continuaba realizándose anticipadamente, por cuanto aun siendo consideradas como trabajadoras dependientes de un empleador, para efecto del recaudo se asimilan a independientes.

Lo anterior encontraba justificación por cuanto es sabido que los beneficiarios del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional se asimilaban para el recaudo de aportes a trabajadores independientes, circunstancia que claramente era admisible para las empleadas del servicio doméstico(1) quienes incluso podían optar por continuar cotizando como independientes, no obstante que por disposición del parágrafo del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 debieron corregir su afiliación a trabajadoras dependientes.

Y con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, se modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

“(…)”

Como se lee de la normatividad puesta de presente, es claro que desde el Decreto 1406 de 1999, las empleadas del servicio doméstico se tornaron en su afiliación como trabajadoras dependientes, aspecto que adquirió mayor fortaleza con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y en especial por lo dispuesto en el artículo 3o ejusdem modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 al señalar categóricamente que las personas que tengan contrato de trabajo son afiliados obligatorios al Sistema Pensional, de modo que también las empleadas del servicio doméstico en tanto se consideran como trabajadoras dependientes de un empleador, son afiliadas obligatorias al Sistema cuyos aportes son igualmente obligatorios con cargo exclusivo al empleador(2) calculados sobre el ingreso mensual devengado sin que este pueda ser inferior al salario mínimo legal(3).

En esa medida, considera esta Dirección que al quedar desueta la Ley 11 de 1988 en tratándose de la partida proveniente del Presupuesto Nacional para subsidiar el aporte al seguro de IVM del empleado del servicio doméstico y -por sustracción de materia-, las normas contenidas en los artículos 30 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 en lo pertinente, también se modifica la forma de pago del aporte que por disposición de la Ley 797 de 2003 y a fortiori de las Resoluciones 634 y 1317 del 2006, deberán ajustarse necesariamente a los de los trabajadores dependientes habida consideración que la cotización es de cargo exclusivo del respectivo empleador.

Ahora bien, en cuanto al actual sistema de recaudo de aportes a través de la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes PILA con base en las Resoluciones 634 y 1317 de 2006, en el documento anexo de aclaraciones a dichos instrumentos suscrito por el Ministerio de la Protección Social el 6 de julio de 2007 se informa que en tratándose de la modalidad de pago para trabajadores dependientes, el pago del aporte se realiza anticipadamente solo en el sistema de salud pero en pensiones y riesgos profesionales se efectúa de forma vencida.

Respecto al tipo de cotizante 2 SERVICIO DOMÉSTICO el mismo documento señala expresamente que éste ítem se utiliza cuando el aportante es “I” INDEPENDIENTES reiterando que solo es aplicado para empleados de un hogar y que no sean una explotación económica, empero, el mismo documento prevé que el tipo de planilla es “S” la cual aplica para el pago de aportes de empleados o del personal del servicio doméstico, información que se reitera en la aclaración al campo 7 TIPO DE PLANILLA.

En este orden de ideas es dable afirmar que en tanto la afiliación de la empleada del servicio doméstico bajo la modalidad de trabajador dependiente se tornó obligatoria y que para efecto del recaudo de aportes los trabajadores dependientes deben cotizar anticipadamente al Sistema de Salud y de forma vencida en Riesgos Profesionales y Pensiones, esta Dirección no evidencia óbice alguno para considerar jurídicamente admisible esta modalidad de pago respecto de las trabajadoras o empleadas del servicio doméstico tal y como se encuentra consignado en el documento de aclaraciones a las Resoluciones 634 y 1317 de 2006, de modo que, en esta materia no tendría aplicación actual lo señalado en su oportunidad por la Circular 554 del 21 de mayo de 2003.

Finalmente y en cuanto a la fecha que debe tenerse en cuenta para considerar procedente la modificación de la modalidad de pago de las empleadas del servicio doméstico, estima esta Dirección que en tanto desde la Ley 797 de 2003 principió en todo su rigor la cobertura de este tipo de afiliado como trabajador dependiente, será desde la vigencia de esta Ley que sea aceptada la modalidad de pago establecida para los trabajadores dependientes en tratándose de las empleadas del servicio doméstico, según aparece en el escrito de aclaraciones a las Resoluciones 634 y 1317 de 2006 admitiendo el pago vencido de aportes en Pensiones y Riesgos Profesionales así como el pago anticipado en Salud.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 8102

Servicio doméstico

NOTAS AL FINAL:

1. V. Art. 30 Decreto 1406 de 1999 “En el caso de las trabajadoras del servicio doméstico, el Fondo de Solidaridad Pensional deberá apropiar los recursos necesarios para el reconocimiento y pago del subsidio que, a efectos de completar el valor mínimo de los aportes al Sistema de Pensiones, establece el inciso anterior”.

“(…)”

2. V. Art. 4 Ley 797 de 2003 Mod. Art. 17 de la Ley 100 de 1993. “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”

3. En este punto debe recordarse que también la Ley 797 de 2003 en su artículo 5o, al modificar integralmente el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, dejó sin efecto alguno el inciso 4o original que establecía la excepción para que los trabajadores del servicio doméstico cotizaran sobre una base inferior al salario mínimo legal según la Ley 11 de 1988.

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