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Concepto 14071 de 2006 ISS

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CONCEPTO 14071 DE 2006

(octubre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio GNAP 6316 – Factores Salariales Decreto 2701 de 1988 - Decreto 1158 de 1994 – Pensiones régimen de transición

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual se solicita concepto relacionado con la normativa aplicable a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos del Ministerio de Defensa beneficiarios del régimen de transición, planteando el conflicto normativo entre el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 y el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del artículo 6o del Decreto 691 de 1994.

Sobre el particular, se precisa lo siguiente:

El inciso primero del artículo 44 del Decreto - Ley 2701 de 1988, prevé lo siguiente: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto”. (Subraya y negrilla nuestra).

Por reenvío de la anterior disposición, el artículo 53 del mismo Decreto señalaba lo siguiente: Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario.

a) “La asignación básica mensual”.

b) “Los gastos de representación”.

c) “Los auxilios de alimentación y transporte”.

d) “La prima de navidad”.

e)” La bonificación por servicios prestados”.

f) “La prima de servicios”.

g) “Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio”.

h)” Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978”.

i) “La prima de vacaciones”.

j)” Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988”.

A su turno, el inciso 2o del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus apartes pertinentes, expresa lo siguiente: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “(…)”.

De otra parte, el literal a) del artículo 1o del Decreto 691 de 1994 establece lo siguiente: “Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos”:

a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; “(…)”.

Finalmente, el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del artículo 6o del Decreto 691 del mismo año, dispone: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores”:

a) “La asignación básica mensual”

b) “Los gastos de representación;”

c) “La prima técnica, cuando sea factor de salario”;

d) “Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario”;

e) “La remuneración por trabajo dominical o festivo”;

f) “La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”;

g) “La bonificación por servicios prestados”.

Teniendo en cuenta la normatividad transcrita, sea lo primero advertir que con relación al personal civil que en calidad de funcionarios públicos laboran en las distintas entidades adscritas al Ministerio de Defensa Nacional y que fueron incorporados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida una vez reunidos los requisitos para acceder a la prestación económica correspondiente dentro del régimen de transición-, la entidad competente para el reconocimiento de dicha prestación será el I.S.S. con derecho al reconocimiento del bono pensional por parte de la entidad a la cual se prestaron los servicios, con arreglo a lo dispuesto en el régimen especial anterior al que estuvieren afiliados tales servidores en lo que atañe a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional, y con fundamento en la normatividad especial posterior que reglamenta la incorporación automática y sin solución de continuidad en el Sistema General de Pensiones.

Ahora bien, para determinar el monto pensional, la jurisprudencia ha señalado que el IBL para calcular las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es inescindible del monto pensional y que por lo tanto dichos supuestos los determinaría el régimen pensional especial aplicable en virtud de la transición, sin embargo, es oportuno señalar que para el caso de los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones a quienes les es aplicable el régimen de transición, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el IBL se encuentran expresamente contemplados en el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del 6o del Decreto 691 del mismo año.

Lo anterior en aplicación de la regla de la hermenéutica que ordena al operador jurídico la aplicación preferente de la norma posterior la cual deroga tácitamente las disposiciones precedentes que regulaban la misma materia según lo establecido en los artículos 2o y 3o de la Ley 153 de 1887(1), y a fortiori, cuando quiera que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la base salarial para liquidar las pensiones es la misma utilizada para calcular las cotizaciones, de modo que si bien es cierto que en virtud de la transición se respetan los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional del régimen anterior, no es menos cierto que el legislador a través de disposiciones posterior de aplicación preferente previó no solo la incorporación automática de unos servidores públicos al SGP sino que además señaló expresamente la base salarial para calcular las cotizaciones la cual será la misma para calcular las prestaciones económicas a que haya lugar.

Así las cosas se concluye que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos del Ministerio de Defensa beneficiarios del régimen de transición serán los establecidos en la normativa posterior de aplicación preferente contenida en el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del artículo 6o del Decreto 691 del mismo año, base salarial que se constituye por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados;

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud

Cordialmente

ELIANA MARGARITA ROYS GARZÓN
Directora Jurídica Nacional

NOTA AL FINAL:

1. Art. 2o. “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

Art. 3o. “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

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