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Concepto 14394 de 2010 ISS

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CONCEPTO 14394 DE 2010

(agosto 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Oficio 0621-7829-10 - Suspensión de cotizaciones – Vigencia de la Relación laboral

Respetada doctora:

En atención a lo solicitado en el oficio de la referencia respecto de la viabilidad para cesar el pago de aportes durante la vigencia de la relación laboral cuando el afiliado cumple los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, le informo que esta Dirección en el concepto DJN-US 16900 del 7 de diciembre de 2009 abordó a plenitud el tema consultado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“Sea lo primero advertir que a través del auto de fecha 19 de marzo de 2009 con constancia de ejecutoria del 25 de junio de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la suspensión provisional de la Circular Conjunta 00001 de 24 de enero de 2005 emitida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en el aparte que a continuación se destaca: "(…) el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema" y "se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral".

“Ahora bien, es necesario recordar que cuando se suspende provisionalmente un acto administrativo atendiendo a lo señalado por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, desde el punto de vista sustancial implica la pérdida de su fuerza ejecutoria, es decir, deja de ser obligatoria para los administrados hasta cuando se decide definitivamente sobre su legalidad, de manera que la decisión temporal de la suspensión provisional trae como consecuencia la inaplicabilidad inmediata de la disposición inserta en un acto administrativo la cual se extiende hasta el momento en que se profiere la sentencia que levanta la suspensión de la norma, o bien, que desaparezca definitivamente del ordenamiento jurídico a través de la nulidad”.

“En este punto es oportuno anotar que la suspensión provisional de un acto administrativo conlleva la cesación de los efectos producidos por dicho acto en los términos del inciso segundo del artículo 158 (1) del Código Contencioso Administrativo, de manera que aquellas directrices que se hayan producido bajo la égida del acto administrativo suspendido, de igual manera perderán fuerza ejecutoria”.

“En ese orden de ideas, esta Dirección no evidencia óbice alguno para que se acredite el retiro retroactivo desde el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez pues en estricto derecho, al amparo de lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003(2), la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”.

“No debe dejarse pasar por alto que el artículo 7o de la Resolución No. 2377 del 25 de junio de 2008 modificatorio del artículo 11 de la Resolución No. 1747 del 21 de mayo de 2008(3) normas que modificaron algunos aspectos de la Planilla Única de Autoliquidación de Aportes PILA permiten al cotizante con requisitos cumplidos para pensión cesar los aportes al Sistema General de Pensiones sin perjuicio de efectuarlos de manera voluntaria, lo cual es coherente con la filosofía del inciso 2o del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 siendo ésta una de las causales legales para efectuar el retiro y cesar el pago de aportes de uno de los Sistemas de Seguridad Social cuando se cumplen los requisitos legales para acceder al derecho pensional, circunstancia que por demás se encuentra consignada en el numeral 5o de la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, previsión cuyo tenor literal es el siguiente”:

“Si el afiliado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se retiró del Sistema General de Pensiones, por haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, ésta se debe reconocer a partir del día siguiente a la fecha de retiro, aún en el evento de que hubiere continuado vinculado laboralmente al empleador con posterioridad a dicho retiro, o siga cotizando al Sistema de Salud”.

“(…)”

DESTACADO NUESTRO.

“Finalmente y en cuanto al texto que emerge del concepto anexo proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta Dirección advierte en una primera lectura que se trata de un concepto emitido en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo por lo que no puede ser considerado como de obligatorio cumplimiento o ejecución para el Instituto de Seguros Sociales; además que la interpretación de la situación bajo examen echa de menos lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 referido en líneas precedentes, de modo que el Instituto de Seguros Sociales se está a lo resuelto en lo ordenado por el auto de fecha 19 de marzo de 2009 -ejecutoriado desde 25 de junio de 2009- emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y hasta cuando se decida definitivamente sobre la legalidad de la Circular Conjunta 00001 de 2005, instante en el cual se emitirá el pronunciamiento a que haya lugar”.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 9954

Suspensión Circular 00001 de 2005

NOTAS AL FINAL:

1. “ARTICULO 158. REPRODUCCION DEL ACTO SUSPENDIDO. “(…)”

“Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación”.

“(…)”

2. “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente”.

3. Derogatorias de las Resoluciones No. 634 y 1317 de 2006

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