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Concepto 14635 de 2008 ISS

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CONCEPTO 14635 DE 2008

(noviembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D. C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su oficio No. S0810 – 003005

Acumulación tiempos oficiales para pensión de jubilación

Respetado Señor:

Acuso recibo de su comunicación de la referencia por medio de la cual solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de acumular tiempos de servicio en entidades distintas a las descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional en desarrollo del artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, para el reconocimiento de las pensiones de jubilación.

Sobre el particular es conveniente formular las siguientes consideraciones:

En primer término es preciso señalar que el Decreto 2701 de 1988, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional” consagró en sus disposiciones generales contenidas en el Capítulo I, el alcance normativo de sus preceptos de la siguiente manera:

ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El presente Decreto determina el Régimen de Prestaciones Sociales y

Asistenciales, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional. (se subraya)

En consecuencia, el personal de que trata el presente Decreto, no se regirá por las normas establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional.

Del mismo modo, en sus artículos 2º y 3º consignó los parámetros conceptuales que deberían ser satisfechos por los servidores públicos que pretendan ser beneficiarios con la aplicación de sus preceptos normativos.

Consagran los artículos aludidos, las siguientes previsiones:

ARTÍCULO 2o. EMPLEADO PUBLICO. Para los efectos de este Decreto, es empleado público de los

establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o

vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un empleo previsto en la respectiva planta de personal y tome posesión del mismo.

ARTÍCULO 3o. TRABAJADOR OFICIAL. Para los efectos de este Decreto, es trabajador oficial la persona natural que presta sus servicios en los establecimientos públicos y en las empresas industriales y  comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional y cuya vinculación se opera mediante contrato de trabajo. (se subraya)

De conformidad con los mandatos normativos anteriores, y acudiendo a las reglas de hermenéutica jurídica en materia interpretativa, infiere esta Dirección que teniendo en cuenta la consagración legislativa contenida en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2701 de 1988, para determinar el ámbito de aplicación del citado cuerpo normativo, es indispensable que el operador jurídico haga uso de los métodos interpretativos que ha reconocido nuestro ordenamiento para tal efecto.

Por consiguiente, una vez revisadas las normas confrontadas desde su mismo sentido literal, se puede concluir que fue el mismo legislador del Decreto 2701 de 1988, quien fijó y dio alcance a sus disposiciones, cuando no sólo consagró el ámbito de aplicación de sus preceptos sino que además, dio paso a la definición de los destinatarios de sus mandatos normativos.

Se observa entonces, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 27 del código civil, que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. (…)

Y se agrega en el Artículo 28, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

De conformidad con las anteriores reglas interpretativas, de acuerdo con las cuales para dar aplicación y fijar el sentido de las normas, es preciso acudir, en primer lugar, a la interpretación gramatical y al sentido corriente de las palabras, se puede determinar que el ámbito de aplicación del Decreto 2701 de 1988 está circunscrito a aquellos servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) que laboren al servicio de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional.

En consecuencia, se puede establecer, de conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto aludido, que “(…) el personal de que trata el Decreto 2701 de 1988, no se regirá por las normas establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional”.

Criterio de aplicación que es claramente ratificado a partir de la consagración contenida en los artículos 2 y 3 del mismo decreto, disposiciones éstas que son posteriores a la definición del alcance normativo, y que además contienen la enunciación expresa de los funcionarios que serán destinatarios de aquellas disposiciones, cuando prefija: “Para los efectos de este Decreto, es empleado público es trabajador oficial quien se desempeña o presta sus servicios, respectivamente en los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”.

De las anteriores disquisiciones, se puede establecer que la pensión de jubilación contenida en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, al no hacer una acotación particular y especial acerca de sus destinatarios, debe ser entendida y aplicada de conformidad con las concepciones de alcance normativo y servidores públicos aludidos en forma precedente.

Acorde con lo dispuesto en las normas enunciadas, esta Dirección estima pertinente precisar que para dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, es requisito sine qua non, que los tiempos cotizados o laborados hubieren sido a través de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional de manera que se responda a un criterio de especificidad sustantiva y no a un juicio de expresiones de contenido adjetivo, como lo pretende hacer notar el Ministerio de la Protección Social(1) en la copia del concepto allegado por el Fondo Rotatorio que Usted dirige, donde el criterio fundamental para establecer el alcance normativo de las disposiciones, se remite a la calificación temporal de los tiempos de servicio (su continuidad o discontinuidad) y no responde al aspecto sustantivo del tipo de Entidad donde se prestan dichos servicios, que sin lugar a dudas, es el elemento de interpretación que prima a la hora de definir el alcance normativo de la norma cuestionada, por tal razón, esta Dirección se aparta respetuosamente de la posición expuesta por la cartera ministerial.

Así las cosas y, en atención a la inquietud formulada en el escrito de consulta, este Despacho considera que a los funcionarios a los que hace alusión su memorial, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 del citado Decreto 2701 de 1988, siempre y cuando las entidades en que prestaron sus servicios cumplan el requisito establecido en el artículo 1° de la misma disposición legal, es decir, que hayan sido laborados en entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional.

No obstante lo anterior, esta Dirección Jurídica conviene en precisar que dado que se trata de una consulta jurídica particular y concreta que atañe un asunto propio de la Administración, sería oportuno que su Entidad, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional, someta a consideración del Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, la materia de autos, para que ésta sea valorada y dirimida en forma definitiva por dicha corporación en ejercicio de su función constitucional(2) de cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de la Administración, en concordancia con la atribución legal consignada en el numeral 1º del Artículo 38 de la Ley 270 de 1996, en el mismo sentido.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta, con la previsión y efectos contenidos en el artículo 25 del CCA.

Cordialmente,

Original Firmado

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/jaac

Rad.: 11210

Destinatarios aplicación Dto. 2701

10 Nov. 08

NOTAS AL FINAL

1. Ministerio de la Protección Social – Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, Radicación 200833 del 25 de julio de 2008.

2. Constitución Política de Colombia, Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: (…) 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de la administración (…)

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