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Concepto 15091 de 2010 ISS

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CONCEPTO 15091 DE 2010

(agosto 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Oficio Rad. 7610 - Desafiliación Retroactiva - Suspensión provisional de la Circular Conjunta 00001 de 2005

Respetado señor:

Tengo el agrado de dirigirme a usted con el fin de absolver las inquietudes formuladas en el oficio de la referencia, en los siguientes términos:

Como primera medida debe recordarse que ante los interrogantes suscitados por la aplicación de la Circular Conjunta 00001 de 2005, el Ministerio de la Protección Social en el concepto del 6 de septiembre de 2007 señaló que “(…) si el afiliado una vez acreditados los requisitos en cualquiera de los dos regímenes existentes (artículo 12 de la Ley 100 de 1993), manifiesta su deseo de no continuar cotizando, en la medida que la obligación para con el sistema de pensiones habría cesado y bajo tal perspectiva no estaría obligado a efectuar cotizaciones al mismo, aún cuando se encuentre vigente su relación laboral o el contrato de prestación de servicios, evento en que tampoco el empleador estaría obligado a ello”.

Según lo anterior, el aportante que cumpla con los requisitos de edad y semanas de cotizaciones para acceder al derecho pensional no estaría obligado a aportar al Sistema General de Pensiones pues en estricto derecho, al amparo de lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, criterio que ha sido aceptado por esta Dirección y que fue puesto de presente ante el Ministerio de la Protección Social desde el concepto DJN-US 9779 del 14 de agosto de 2008 teniendo en cuenta lo dispuesto en las Resoluciones No. 1747 del 21 de mayo de 2008 y No. 2377 del 25 de junio de 2008 y reafirmado en el concepto jurídico DJN-US 16900 del 7 de octubre de 2009 con ocasión de la suspensión provisional de la Circular Conjunta 00001 de 2005 ordenada mediante auto de fecha 19 de marzo de 2009 emanado del Consejo de Estado.

En efecto, en razón de la suspensión de la Circular 00001 de 2005, la obligatoriedad en el pago de aportes cesa cuando la persona cumple requisitos para adquirir el derecho pensional, por lo que, para efecto de la desafiliación retroactiva, la fecha de la terminación del vínculo laboral no se tendría en cuenta como quiera que lo relevante es la fecha en la que se dejó de hacer cotizaciones.

Conviene señalar que en el artículo 7o de la Resolución No. 2377 del 25 de junio de 2008 modificatorio del artículo 11 de la Resolución No. 1747 del 21 de mayo de 2008(1) modificatorias de algunos aspectos de la Planilla Única de Autoliquidación de Aportes PILA, se permite al cotizante con requisitos cumplidos para pensión cesar los aportes al Sistema General de Pensiones sin perjuicio de efectuarlos de manera voluntaria, lo cual es coherente con la filosofía del inciso 2o del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 siendo ésta una de las causales legales para efectuar el retiro y cesar el pago de aportes de uno de los Sistemas de Seguridad Social cuando se cumplen los requisitos legales para acceder al derecho pensional.

Respecto de las indagaciones de orden disciplinario, esta Dirección dio traslado de su oficio con sus anexos a la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria para lo de su competencia.

Finalmente, se estima impertinente y carente de todo asidero legal la solicitud del suministro de la identidad de los funcionarios o contratistas que sustancian los conceptos jurídicos que emanan de esta Dirección. En este punto conviene señalar que el ejercicio del derecho de petición en los términos de ley(2), debe descansar sobre criterios de seriedad y razonabilidad, encontrando que dichos postulados en este aspecto en particular se echan de menos dentro de la petición de la referencia.

Al respecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente:

“(…) la Sala reitera que "el titular del derecho [de petición y de acceso a los documentos públicos] debe ejercerlo en forma que evite todo abuso en cuanto respecta tanto a su frecuencia como a la cantidad, contenido y forma de los documentos solicitados, de modo que el ejercicio de su facultad sea compatible con las actividades propias de quien está llamado a permitir el acceso al documento o de sus demás conciudadanos. La petición debe ser, desde todo punto de vista, razonable"1. Por lo tanto, es válido sostener que para garantizar la razonabilidad de la petición, la persona que presenta una solicitud de información o de acceso a los documentos públicos debe cumplir con los requisitos mínimos que señala el artículo 5o del Código Contencioso Administrativo"(3)

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud con la previsión y efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en este caso no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Atentamente


SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

7610

16/VI/10

NOTAS AL FINAL:

1. Derogatorias de las Resoluciones No. 634 y 1317 de 2006

2. V. Art. 23 de la C.P., art. 5 del CCA y ss.

3. V. Sentencia T-673 de 2000 y Sentencia T-463 de 2001 por citar algunas.

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