Concepto 15535 de 2005 ISS

CONCEPTO 15535 DE 2005

(septiembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO. EXPEDIENTE No. D-5899. OFICIO No. 1451. Demanda de Inconstitucionalidad Ley 100 de 1993 Artículo 47 literal d) (parcial) modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Acuso recibo del oficio de la referencia radicado en esta Dirección el 16 de agosto hogaño, a través del cual se solicita de este Despacho y por escrito, las razones que justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Literal d) parcial del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, y encontrándome dentro del término legal para intervenir dentro el asunto de la referencia, me permito hacer las siguientes precisiones tomando como referente metodológico en primer lugar el tenor literal de la expresión normativa acusada como inconstitucional, acto seguido, la síntesis de las razones aducidas por el demandante y finalmente el planteamiento de los argumentos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales para el efecto.

1. LITERAL D (PARCIAL) DEL ARTÍCULO 47 DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 797 DE 2003.

“BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:”

“(...)”

d) “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste;

“(...)”

La expresión acusada de inconstitucional es la contenida en la norma transcrita, cuya literalidad reza lo siguiente: “(...) si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste (...)”.

El actor aduce que la disposición acusada transgrede normas constitucionales como las contenidas en los artículos 1o, 5o, 11, 13, 25, 42, 48 y 53 por cuanto, en síntesis, “impiden la posibilidad de ser beneficiarios a los padres del hijo, que al momento de fallecer vivía con sus padres (...) además que, “(...) impiden oscultar (SIC) en la realidad social de la familia del fallecido, condenando a la familia al abandono, y no en pocos casos a la miseria (...)”.

2. CONSTITUCIONALIDAD DE LA EXPRESIÓN ACUSADA - EQUILIBRIO FINANCIERO DEL SISTEMA - DERECHO DE IGUALDAD.

Sea lo primero anotar que la expresión acusada no debe analizarse de manera aislada, antes bien, para determinar la constitucionalidad o no de la misma, es necesario abordar su análisis frente a los demás literales que exigen condiciones semejantes de dependencia económica a algunos beneficiarios con vocación para sustituir la prestación de sobrevivientes, según se observa a continuación:

“Ley 100 de 1993, art. 47. Modificado. Ley 797 de 2003, art. 13. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“(...)”

c) “Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes [...]; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993”.

d) “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este”.

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

“(...)”.

De las disposiciones transcritas se advierte claramente que para efecto de determinar la procedencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, se exige a los beneficiarios contemplados en los literales antes citados la condición de dependientes económicos del causante.

El concepto de “dependencia económica” ha sido abordado en abundante jurisprudencia, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde su sentido natural y obvio, es decir, ”con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra".⁽¹⁾

Este criterio de dependencia económica relacionada con la norma bajo examen, ha sido concebida por la Jurisprudencia “bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir”, circunstancia que de ninguna manera descarta que aquellos puedan percibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad “siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal. En todo caso, conviene precisar que la dependencia económica en los términos que se acaban de delinear es una situación que sólo puede ser definida y establecida en cada caso concreto”.

De lo anterior resulta claro colegir que la condición de dependencia económica para beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de que trata los literales c) y e) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 transcritos en líneas precedentes, guardan íntima relación con el criterio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, dado que tanto a los hijos y hermanos del causante, en las calidades descritas por el contenido normativo relacionado, podrían acceder a la prestación de sobrevivencia siempre que se encontraren subordinados al causante pero de forma relativa, es decir, que se estime procedente la percepción de un ingreso pero que el mismo no los convierta en autosuficientes económicamente, desvirtuando de plano la subordinación, análisis que deberá ser abordado por el operador jurídico en cada caso particular.

No así sucede con relación a los padres del causante, definidos en el numeral d) de la normativa bajo examen, dado que para estos beneficiarios se exige una dependencia económica total y absoluta, circunstancia que de una lectura desprevenida de la norma, pondría en situación de desventaja a los padres del causante frente a los demás beneficiarios de quienes se predica una dependencia económica relativa, lo cual sería aparentemente violatorio del derecho de igualdad contenido en el artículo 13 de la Norma Superior, cargo que se procederá a analizar a continuación.

Según lo señala la Corte Constitucional en jurisprudencia de amparo, “la igualdad es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificación de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizado para desvirtuarlo”.

La misma Magistratura en sentencia C-250 de 2003 al determinar el presupuesto para la procedencia de la demanda en contra de una norma por violación del derecho de igualdad, señaló lo siguiente: “El ordenamiento jurídico debe ser considerado en su conjunto para determinar si del mismo se desprende el contenido normativo que se reputa inconstitucional, particularmente cuando se trata de un cargo por violación de la igualdad. Es necesario determinar, como presupuesto para la procedencia de la demanda que el ordenamiento jurídico efectivamente establece una diferencia de trato para situaciones iguales. Cuando ello no es así, cuando la diferencia de trato a partir de la cual se presenta la acusación, obedece a un error de apreciación o a la falta de información del demandante, el juez constitucional se encuentra ante la necesidad de efectuar una mera corroboración de hecho, esto es, constatar que la norma no establece un trato diferenciado, lo cual excluye la posibilidad de un juicio de inconstitucionalidad, por ineptitud del cargo, y el fallo habrá de ser inhibitorio".⁽²⁾(Subraya por fuera del texto).

Según lo expuesto en líneas precedentes, se observa que la norma bajo examen al contemplar una condición necesaria para que los ascendientes del causante puedan percibir la prestación de sobrevivientes, como lo es la dependencia económica, per se, no es violatoria de la Norma Superior dado que con esta exigencia se pretende garantizar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones al imponer una condición necesaria y razonable a tales beneficiarios quienes deberán acreditar la calidad de subordinados absolutos económicamente del causante.

No así sucede con los demás beneficiarios a quienes se les exige una dependencia económica “relativa”, vg., los hermanos inválidos del causante, condición cuya diferenciación con relación a los padres, se justifica por la calidad del beneficiario que está llamado a sustituir al causante y por la cobertura del sistema general de pensiones, dirigido a proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, según lo preceptuado en el artículo 13 Superior.

Téngase en cuenta además que el Consejo de Estado al declarar la nulidad de la expresión “(...) no tengan ingresos o estos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente y (...)” contenida en el artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, el cual determinaba el alcance de la “dependencia económica” exigida en el artículo 47 literales b), c) y d) de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, adujo en su momento que la norma reglamentaria al contemplar requisitos que no se encontraban previstos en la Ley, desbordaba dicha facultad reglamentaria en el sentido de determinar el alcance de la “dependencia económica”, de manera que en su momento se consideró que dicha condición tiene apenas un carácter relativo, esto es, que los beneficiarios podrían percibir un ingreso que no desvirtuara la subordinación con el causante, permitiendo el pago de la sustitución pensional, teniendo en cuenta que por vía de Decreto Reglamentario no era dable definir la “dependencia económica” aducida en las disposiciones normativas citadas.

Esta situación fue subsanada expresamente por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al determinar la procedencia en el reconocimiento de la sustitución pensional, estableciendo expresamente el alcance de la condición de “dependiente económico”, bien sea absoluto, como en el caso de los padres, ya sea relativo, como en el caso de los hermanos inválidos del causante, beneficiarios cuya vocación de sustitutos pensionales se reitera, es subsidiaria.

Por lo tanto, al confrontar el artículo 47 ejusdem con las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en sus literales d) y e) frente al cargo de igualdad, según la directriz emanada de la H. Corte Constitucional para el efecto, no existe reparo alguno, dado que si bien, se trata de la posibilidad de acceder a la prestación por sobrevivencia en calidad de beneficiarios del causante, las calidades de cada uno de dichos beneficiarios según los literales antes citados, son diferentes, razón potísima para no otorgar un mismo tratamiento para acceder a la pensión, por lo cual, la diferencia de trato a partir de la cual se acusa el literal d) de inconstitucional se debe a un error de apreciación del demandante y por contera, el estudio de constitucional deberá despacharse desfavorablemente.

En virtud de lo expuesto y como quiera que la norma bajo examen analizada en su conjunto no es violatoria de la Constitución por cuanto es justificada razonablemente la exigencia de la dependencia económica absoluta de los padres quienes por excepción podrán acceder a la pensión de sobrevivientes, según el literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, comedidamente solicito se profiera fallo inhibitorio por cuanto la diferencia de trato obedece a un error de apreciación del demandante, y en subsidio, por superar el test de igualdad, sea declarada la constitucionalidad de la norma acusada.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Rad. 23308. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Ponente: Dr. Eduardo López Villegas. V. También: Sentencias de 27 de marzo y 15 de abril de 2003.

2. Sentencia C-250 de 2003. Referencia Exp. D-4119 y 4120. M.-P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 25 de marzo de 2003.