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CONCEPTO 16600 DE 2008

(diciembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D. C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su oficio relacionado con el pago de aportes al Sistema General de Pensiones en forma retroactiva.

Respetada Señora:

Acuso recibo de su comunicación de la referencia a través de la cual solicita le sea informado el procedimiento para pagar los aportes no efectuados ante el Seguro Social durante su desempeño como Edil de una de las localidades de Bogotá.

Sobre el particular es preciso formular las siguientes consideraciones:

De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 1421 de 1993, las Juntas Administradoras Locales hacen parte del grupo de autoridades del Distrito Capital. Así mismo, cada una de estas corporaciones administrativas estará compuesta por un número de ediles determinado por el respectivo Concejo Distrital de acuerdo con la población que conforma cada localidad.

Para el caso objeto de consulta, es conveniente señalar que de acuerdo con el Artículo 72 del Decreto antes mencionado, en concordancia con la previsión contenida en el Artículo 59 de la Ley 617 de 2000 “a los ediles se les reconocerán honorarios por su asistencia a sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración del alcalde local, dividida por veinte (20). Los ediles tendrán derecho a los mismos seguros reconocidos por este Decreto a los concejales.

En ningún caso los honorarios mensuales de los ediles podrán exceder la remuneración mensual del alcalde local.

El pago de los honorarios y de las primas de seguros ordenados estará a cargo del respectivo fondo de desarrollo local”. (subrayado por fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior y dado que los Ediles no ostentan la calidad de servidores públicos, no tienen derecho a que se les reconozcan prestaciones sociales ni ninguna prerrogativa prevista por la ley para los empleados oficiales, de lo que se deduce que para efectos de su afiliación al Sistema General de Pensiones se circunscriben bajo las premisas que rigen a los trabajadores independientes.

Frente a este punto establece la Ley 100 de 1993 en su Artículo 15, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, en relación con los afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

(…)

2. En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente Ley. (subrayado por fuera del texto)

 (…)

De otro lado, el Artículo 28 del Decreto 692 de 1994, consagró sobre este punto:

“Intereses de mora. Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa que se encuentre vigente por mora en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Dichos  intereses de mora, deberán  ser autoliquidados por el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobros posteriores a que haya lugar.

La liquidación de los intereses de mora se hará por mes o fracción de mes, en forma análoga a como se liquidan los intereses de mora para efectos de impuestos nacionales.

Las sumas canceladas a título de mora serán abonadas en el fondo de reparto correspondiente o en la cuenta de capitalización individual del respectivo afiliado.

Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”. (subrayas fuera del texto)

En este orden de ideas, los aportes que haga un trabajador independiente para el Sistema General de Pensiones, ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, tiene eficacia respecto del período en que se produce el pago; es decir es válido para el correspondiente mes en que se realiza el aporte.

Frente a este punto en particular, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral(1),

Así lo repite el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: “... Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”. Es que, frente al criterio actual de legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un 'imperativo de su propio interés', de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido”. (se subraya)

Y agregó en el mismo pronunciamiento judicial que ”(…) las cotizaciones efectuadas por los trabajadores  independientes,  fuera  de hacerse mensualmente,  debían  cumplirse anticipadamente, de suerte que, en suma, tanto antes como ahora, ninguna consignación podrá surtir efectos retroactivos, de donde se infiere que a la entidad administradora corresponde, en consecuencia, imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y oportunidades de que trata hoy el Decreto 1406 de 1999, en el que se ha dicho se vuelve a reiterar el anterior criterio legal.”

De lo anterior, infiere este Despacho que si bien es cierto la Ley 797 de 2003 en su artículo 3º señaló como afiliados obligatorios al Sistema de Pensiones, entre otros, a los trabajadores independientes con capacidad de pago, también lo es, que conforme al inciso final del artículo 28 del Decreto 692 de 1994, en el caso de los afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonan por mes anticipado y no por mes vencido.

Concordante con este precepto, el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, dispone que los trabajadores independientes deben realizar el pago de cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

En armonía con lo expuesto, no es posible que los trabajadores independientes realicen el pago de aportes al Sistema General de Pensiones en forma retroactiva ya que el no pago de un período no genera deuda, de tal suerte que el período que paguen en forma oportuna se les tendrá en cuenta para el ciclo de cotización correspondiente y el que no, se abonará al mes en que se pague efectivamente o se les reportará en los períodos posteriores, dependiendo cada caso. Lo que lleva a concluir que de ninguna manera se aceptarán pagos por períodos retroactivos, y los únicos intereses de mora que se aceptarán respecto de los trabajadores independientes serán los que se cancelan dentro del mes objeto de pago, pero con posterioridad a la fecha límite establecida para efectuarla de acuerdo con el último dígito de su cédula de ciudadanía.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta con la previsión y efectos contenidos en el Artículo 25 del Decreto 01 de 1984.

Cordialmente,

Original Firmado

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

NOTAS AL FINAL

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicación No. 31981, Acta No. 27, Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008), M.P. Luís Javier Osorio López

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