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ÍNDICE
CONCEPTO 16617 DE 2005
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Consulta – Viabilidad de tener Pensión de Sobrevivientes y Pensión de Invalidez al tiempo.
Mediante comunicación dirigida a la Dirección Jurídica Nacional, el consultante desea le sean absueltos los siguientes interrogantes:
- ¿Puede una persona que actualmente se encuentra pensionada por sobrevivencia de su padre por una entidad departamental, pasar los documentos para pensión de invalidez, ya que le fue declarado un 73% de pérdida de capacidad laboral a partir del 3 de septiembre de 2002, teniendo en cuenta que efectuó aportes antes y después de la fecha de estructuración de la invalidez?
¿Si eventualmente no tiene derecho a pensión por invalidez en el ISS; (por tener pensión de sobrevivientes en una entidad de orden departamental ) puede pedir la devolución de aportes?
¿Si la persona actualmente pensionada por sobrevivencia en una entidad departamental fallece, tiene derecho a la pensión su hijo menor?
Sobre el particular manifestamos lo siguiente:
El artículo 39 de la ley 100 de 1993, dispone que “tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizansdo al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiseis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aporte durante veintiseis semanas (26) del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dispone que “Son beneficarios de la pensión de sobrevivientes:
a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez)(1) y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
b. Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante, al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante.
d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán benefiacrios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Ahora bien, es necesario precisar que si bien es cierto no hay disposición legal que prohiba ser beneficiario en forma simultánea de la pensión de sobrevivientes y de invalidez, lo es también que de ser así se desvirtuaría uno de los requisitos para ser acreedor de la pensión de sobrevivencia, contenido en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo es la dependencia económica.
A su turno, el artículo 16 del decreto 1889 de 1994, dispone que “Para efecto de la pensión de sobrevivientes se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tenga ingresos, o estos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y(2) venía derivando del causante su subsistencia”.
El concepto de “dependencia económica” ha sido abordado en abundante jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde su sentido natural y obvio, es decir, “con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesaitar una persona del auxilio o protección de otra”.(3)
Este concepto de dependencia económica relacionada con la norma bajo exámen, ha sido concebida por la jurisprudencia “bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir”, circunstancia que de ninguna manera descarta que aquellos puedan percibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad” siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal. En todo caso, conviene precisar que la dependencia económica en los términos que se acaban de delinear es una situación que solo puede ser definida y establecida en cada caso concreto”:
Por otro lado, el artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, señala que “La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales, así:
1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuídos por partes iguales.
A falta de cónyuge o compañera permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales”.
Agrega la norma en su parágrafo 2o que “La extinción del derecho de los beneficiarios del orden indicado en el numeral 1o de este artículo, implicará la expiración de la pensión sin que pase a los siguientes órdenes”.
En los anteriores términos esperamos absolver su consulta, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
NOTAS AL FINAL:
1. Declarada inexequible la parte entre paréntesis por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-1176 de 2001
2. Aparte declarado nulo, por el Consejo de Estado en Sentencia del 11 de abril de 2002, Magistrado Ponente Javier Díaz Bueno. Expediente. 2361-98
3. Corte Suprema de Justicia Sala Labporal. Rad. 23308. Sentencia del 23 de noviembre de 2004. Magistrado Ponente Dr. Eduardo López Villegas.
