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CONCEPTO 16629 DE 2005
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Alcance concepto Consejo de Estado de fecha 31 de Julio de 1997 con relación a la aplicación del Acuerdo 027 de 1993.
Respetada Doctora XXXXX:
Con un cordial saludo, de manera atenta nos permitimos dar respuesta a su solicitud radicada en esta Dirección con el número 13391 el día 19 de agosto del presente año, en el sentido de determinar la viabilidad de dar aplicación al concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 31 de julio de 1997 para el reconocimiento de la Pensión de Vejez, en cuanto a la contabilización de semanas cotizadas cuando el empleador que teniendo la obligación de afiliar a sus trabajadores no lo hizo.
Sobre el particular manifestamos lo siguente:
Retomando el concepto emitido por la Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros, por medio de oficio DJN-US 012301 del 9 de diciembre de 2003, se establece que el parágrafo del artículo 2o. del Acuerdo 027 de 1993, modificatorio del artículo 76 del Decreto 2665 de 1988, dispone que los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o ésta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere.
De otro lado y ante las múltiples inquietudes que en su momento fueron planteadas ante la Dirección Jurídica para la aplicación del artículo 2o.. del referido Acuerdo 027 de 1993, se elevó consulta al Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual mediante providencia promulgada el 31 de julio de 1997 preciso:
“... para que la posibilidad contenida en la disposición anteriormente citada surta los efectos deseados, a favor de los trabajadores que se vean afectados por el incumplimiento de los empleadores, era requisito xine qua non que, con dicho pago se considerara alguna de las dos circunstancias previstas para optar el derecho a la pensión, bien sea que se completaran las quinientas semanas que el afiliado debía cotizar durante los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, es decir, que la mora se entendía causada dentro de ese lapso; o bien, que con el referido pago lograron ajustar las mil semanas sufragadas en cualquier tiempo, esto es, incluído después de cumplida la edad mínima, pero en todo caso antes del retiro definitivo de las actividades sujetas al seguro social, pues de no completarse el número de semanas se daría orígen a la figura conocida como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez...”
“... En sintesis, la situación prevista en el parágrafo del artículo 2o. del Acuerdo 027 de 1993 se estableció para permitir que, por parte del beneficiario, se subsanara una situación ajena a su voluntad que afectaba a su pensión, pero ello no implicaba bajo ninguna circunstancia que dicha disposición llevara implicita la modificación de la norma que fijaba los requisitos para adquirir el derecho a la citada prestación, los cuales como ya se anotó, permanecían vígentes...”.
Así las cosas y teniendo en cuenta especilamente lo dispuesto por la Sala de Consulta del Consejo de Estado parágrafo del artículo 2o. del Acuerdo 027 de 1993, la norma se estableció, precisamente, como lo señaló la citada Corporación, para permitir que el beneficiario o trabajador subsanara los errores que por circunstancias ajenas a su voluntad le afectaban el derecho a su pensión, pagando la deuda con sus respectivos interéses moratorios y accediendo al derecho el cual no había podido hacer efectivo por causa exclusiva de la mora en que había incurrido el empleador.
En consecuencia, y tal como lo establece el Consejo de Estado en la sentecnia que estamos analizando, el Acuerdo 027 de 1993, debe aplicarse únicamente en aquellos casos en que si bien hubo afiliación, el deudor, empleador o patrono incurrió en mora en el pago de los aportes, no siendo posible por ningún medio, su ubicación, afectando de esta manera la situación pensional de sus trabajadores y por tanto, obligándolos a que ellos mismos asuman el valor de los aportes en mora correspondientes a su historia laboral.
Como se puede observar, no sería lógico que el trabajador pretenda con esta disposición, trasladar la obligación de pagar aportes en cabeza del empleador a los trabajadores, por lo tanto, debemos entender que solamente en aquellos casos en que se hace imposible perseguir al deudor, bien sea por desaparecimiento o insolvencia absoluta, procedería el pago por parte del trabajador.
Una situación bien diferente, es el hecho que se presenta cuando el Empleador por omisión no ha afiliado al trabajador, situación que se encuentra prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, la norma en comento establece que en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez se debe tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, tal como lo establece el literal d) del parágrafo 1o. de la norma en comento y continúa manifestando que en ese caso el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
En los anteriores términos esperamos dar respuesta a sus interrogantes, de conformidad con el artículo 25 del C.C.A.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
