CONCEPTO 17242 DE 2005

(octubre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Desafiliación Retroactiva – Novedad de Retiro en Suspensión Disciplinaria o Licencia no remunerada.

Acuso recibo de la consulta de la referencia emanada de la Jefatura a su cargo, a través de la cual se solicita concepto jurídico a efecto de establecer si es procedente aceptar de una empresa la novedad de retiro de un trabajador desde la fecha de iniciación de una licencia no remunerada, o suspensión disciplinaria aduciendo que una vez reincorporado al servicio se le notificó de la terminación del vínculo contractual y que durante este período no efectuaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Sobre el particular se considera lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente: “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente”.

“(...)”. (Subraya nuestra).

A su turno el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 4o de la Ley 50 de 1990, aplicable para la consulta bajo examen, dispone: “El contrato de trabajo se suspende”:

“(...)”.

4. “Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria”.

“(...)”.

En cuanto los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, el artículo 53 ejusdem, establece que se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios dentro de dicho período, aclarando que en todo caso “(...) durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores”.

Del basamento jurídico transcrito se advierte que si bien es cierto que la licencia no remunerada o suspensión disciplinaria interrumpen el pago de salarios por parte del empleador, tales circunstancias no le eximen del pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, dado que es claro que según el Estatuto General de Seguridad Social se impone la obligatoriedad del pago de aportes durante la vigencia de la relación laboral como trabajador privado, como servidor público o contratista de prestación de servicios, cesando tal imposición cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente⁽¹⁾.

En este mismo sentido el Ministerio de Protección Social se pronunció en Concepto Jurídico No. 2522 de 2004, en cuanto a la obligatoriedad en el pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones durante la suspensión provisional o licencia no remunerada, aclarando que para el Sistema de Riesgos Profesionales, “(...) si bien la relación laboral se encuentra vigente, el trabajador que está en una de estas situaciones no está expuesto a riesgo de origen profesional, por lo que no se genera cotización (...)”.

En mérito de lo expuesto y habida consideración que la obligación del empleador en el pago de aportes se mantiene incólume durante la vigencia de la relación laboral, por contera se deduce que la novedad de retiro no es procedente a la fecha de iniciación de la suspensión o la licencia no remunerada dado que como se señaló en líneas precedentes tales circunstancias no extinguen la relación laboral, contractual o como servidor público, antes bien, la novedad de retiro deberá ser aceptada a la fecha de la desvinculación del trabajador con la empresa empleadora.

Corolario de lo expuesto conviene señalar que si el empleador no efectuó aportes al Sistema de Seguridad Social Integral pretextando suspensión provisional o licencia no remunerada del trabajador o servidor, no solamente se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones por tales períodos⁽²⁾ sino que además estaría incurso en una conducta evasora de aportes⁽³⁾.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales

NOTAS AL FINAL:

1. V. Ministerio de Protección Social. Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo. Concepto Jurídico No. 2522 de 2004:“(...) es concepto de esta oficina que estando vigente la relación laboral no es viable suspender los aportes, ya que así lo ordena la Ley 797 de 2003 al disponer en el artículo 4 en lo relativo a la obligatoriedad de las cotizaciones lo siguiente: -“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas (...)”.

2. Art. 22, 23 y 24 Ley 100 de 1993.

3. Art. 5 y 7 Ley 828 de 2003.