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ÍNDICE
CONCEPTO 17249 DE 2005
(octubre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: Oficio VA-DNAYR-2005-9213
A través del oficio de la referencia emanado del Despacho a su cargo, se solicita concepto jurídico con relación a la interpretación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003 referido al traslado de afiliados del RAIS al RPMPD, frente al criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004.
Sobre el particular se precisa lo siguiente:
El inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contempla los beneficios del régimen de transición, establece lo siguiente: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Negrilla por fuera del texto) y agrega la norma “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.
De otra parte el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003 dispone que “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrilla por fuera del texto).
Finalmente, conviene señalar que la anterior disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, “bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste –en cualquier tiempo-, conforme los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”. (Negrilla por fuera del texto).
Del basamento jurídico transcrito, se observa que para que una persona conserve el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando a 1o de abril de 1994 haya elegido el régimen de ahorro individual, será necesario que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acredite 15 años o más de servicios cotizados pues, es claro que si se cumple la edad exigida por la norma referida para aplicar el beneficio de la transición y se surte el traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado deberá sujetarse a las condiciones previstas para dicho régimen.
Ahora bien, para conservar la transición y sea procedente el traslado, la ley 797 de 2003, impone que después de un año de entrada en vigencia de dicha ley esto es, con posterioridad a 28 de enero de 2004, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, contenido normativo declarado exequible de manera condicional, en el entendido que si la persona es beneficiaria de la transición y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual no haya regresado al régimen de prima media, podrá regresar a este en cualquier tiempo.
Al respecto, la Corte Constitucional en el fallo referido señaló que “(...) siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido(1), no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4o y 5o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En este orden de ideas se concluye que aun cuando la norma no permite el traslado de régimen a un afiliado por faltarle menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad para tener derecho a la prestación, según el criterio de la Corte Constitucional esgrimido en la sentencia C-1024 de 2004, el traslado de un afiliado beneficiario de la transición al régimen de prima media con prestación definida podrá surtirse en cualquier tiempo.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.
Cordialmente
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales
NOTA AL FINAL:
1. V. Sentencia C-754 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis. “(...) En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media (...)”
