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ÍNDICE
CONCEPTO 17259 DE 2005
(octubre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros
ASUNTO: Desafiliación Retroactiva - Diversos Aspectos
Acuso recibo de la consulta de la referencia emanada de la Jefatura a su cargo, mediante la cual se solicita concepto jurídico relacionado con la procedencia de acreditar el retiro del trabajador de manera retroactiva a través de una declaración juramentada extraproceso en los eventos en los que el empleador es una persona jurídica que ya no existe, o se trata de una persona natural fallecida.
Sobre el particular se considera lo siguiente:
Sea lo primero anotar que en la Circular P-I.S.S. 623 de 2005 se encuentran contemplados algunos de los casos para los cuales es procedente acreditar la desvinculación laboral en forma retroactiva de un trabajador, aportando las pruebas con las que se pretenda hacer valer el retiro(1) conforme el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del Decreto 326 de 1996 en el artículo 31, y que, como se enunció en el citado instructivo, no son excluyentes entre sí sino que deben ser valorados en forma conjunta por el funcionario del I.S.S. que adelante dicho trámite.
La norma referida legitima al peticionario del retiro retroactivo allegar las pruebas que determinen claramente dicha circunstancia, lo cual no solo es consecuente con el derecho fundamental al debido proceso, sino que además, por ser una norma adjetiva en blanco(2) le es permitido al operador jurídico acudir a la normatividad concordante a fin de establecer las pruebas que resulten pertinentes y conducentes para acreditar el retiro retroactivo, y por tanto, es dable traer a colación el articulo 10 del Decreto 2150 de 1995 modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005 que permite a las entidades públicas exigir declaraciones extrajuicio(3) en aplicación del principio de la buena fe(4) y para el cumplimiento de los fines estatales.
En este orden de ideas se observa que si de acuerdo con las reglas generales de procedimiento y del régimen de pruebas en las actuaciones judiciales y administrativas es permitido aceptar declaraciones extraprocesales destinadas a servir de prueba sumaria en asuntos determinados y teniendo valor probatorio tales fines5, a fortiori se considera viable aceptar declaraciones juramentadas ante autoridad competente como soporte a las solicitudes de desafiliación retroactiva según lo enunciado en la Circular P-I.S.S. 623 de 2005, sin perjuicio de otros eventos en los cuales el funcionario considere pertinente allegar la testimonial en comento:
- En aquellos eventos en los cuales la persona jurídica empleadora ha sido liquidada o se encuentra inactiva, el retiro retroactivo debe probarse con la documentación de que trata el literal d) del numeral 2o de la Circular P-I.S.S. 623 de 2005, empero, ante la imposibilidad de recaudar tales soportes para acreditar la desvinculación laboral del trabajador, podrá determinarse el hecho a través del certificado de Cámara de Comercio acompañada de la declaración extrajuicio rendida por el trabajador ante autoridad competente.
- Si el empleador aportante es una persona natural, el retiro podrá acreditarse con una copia auténtica de la liquidación de prestaciones sociales donde conste la terminación del vínculo laboral, sin embargo en los casos en los que el empleador haya fallecido, junto con una copia auténtica del certificado de defunción, podrá acreditarse la desvinculación del trabajador con la liquidación de prestaciones sociales o bien, con una declaración extrajuicio rendida ante autoridad competente para el efecto, según lo expuesto en líneas precedentes.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud
Cordialmente
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales
NOTAS AL FINAL:
1. Decreto 326 de 1996. Art. 31. Modificado Decreto 1818 de 1996. Art. 23: “(...) Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren (...)”.
2. Código Civil, artículo 30. “(...)” Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
3. Decreto 2150 de 1995 artículo 10 modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005: “En todas las actuaciones o trámites administrativos, suprímase como requisito las declaraciones extrajuicio ante juez o autoridad de cualquier índole. Para estos efectos, bastará la afirmación que haga el particular ante la entidad pública, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento. (...)”
“Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no regirá en los casos en que la Administración actúe como entidad de previsión o seguridad social o como responsable en el reconocimiento o pago de pensiones (...)”.
4. V. Artículo 83 Constitución Política de Colombia.
5. Código de Procedimiento Civil Art. 299: Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes (...) el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”.
