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Concepto 17490 de 2005 ISS

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CONCEPTO 17490 DE 2005

(octubre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Concepto Jurídico: Reconocimiento y pago de subsidios por incapacidad superior a 180 días - Interrupción de la prórroga de la incapacidad inicial.

Acuso recibo de la petición de la referencia emanada del despacho a su cargo, en el cual se solicita concepto jurídico relacionado con el pago de subsidios por incapacidades superiores a 180 días, en los eventos en los que se interrumpe el término de los 180 días de la prórroga por incorporación laboral del trabajador incapacitado y calificado como no inválido por la Junta de Calificación de Invalidez.

Sobre el particular es necesario traer a colación lo expuesto en el concepto DJN-US 19993 de 13 de diciembre de 2004, a través del cual esta Dirección abordó a plenitud el tema materia de consulta, cuyos apartes pertinentes me permito transcribir a continuación:

“Con la institución del sistema de seguridad social en salud establecido en la Ley 100 de 1993, las prestaciones económicas en el evento de la incapacidad por enfermedad común, fueron asumidas por el sistema, en los siguientes términos”:

“Artículo 206. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (...)” Subraya por fuera del texto.

“Teniendo como referente la norma antes citada, es menester invocar las disposiciones jurídicas que se encontraban vigentes al momento de expedirse la ley 100 de 1993, en cuanto corresponde al reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad “general.

“Como primera medida, en lo referido a los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), el Decreto 3135 de 1968 en el artículo 18 dispone lo siguiente: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de Previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad las siguientes remuneraciones: “

“(...)”

“b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.”

“Parágrafo. (...). Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.”

“A su vez, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 9 establece lo siguiente: “(...) En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:”

“a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la prolongare;(...)”

“Ahora bien, en lo referido a la normatividad aplicable a los trabajadores del sector privado, el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo establece como regla general que “(...) En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”

“En cuanto corresponde a la norma especial aplicable para los trabajadores de los sectores público y privado afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, el literal c) del artículo 9o y el artículo 10 del Decreto 770 de 1975 establecen:”

“Artículo 9o. En caso de enfermedad común el Instituto otorgará al asegurado:”

“(...)”

“c) Cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el asegurado tendrá derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de salario de base, subsidio que, (...), se reconocerá por el término de 180 días continuos, o discontinuos, siempre que la interrupción no exceda de 30 días.”

“(...)”

“Artículo 10. El término de 180 días previsto en el artículo anterior, podría prorrogarse hasta por 360 días más exclusivamente en cuanto a las prestaciones asistenciales, siempre que exista un pronóstico favorable de curación. En este caso, el subsidio sólo se pagará durante los primeros 180 días de incapacidad, excepto cuando el asegurado tenga al cumplir tal período derecho a las prestaciones por invalidez, en cuyo caso, se prorrogará el subsidio en cuantía de un 50% de su salario de base, hasta la definición de su situación por los servicios médicos."(1)

“Finalmente el inciso 5o del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 establece que para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primero ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (...)” (Negrilla nuestra).

“Como es posible advertir de las disposiciones antes citadas, éstas se encuentran referidas directamente al reconocimiento y pago por parte del I.S.S. de las prestaciones económicas causadas de la incapacidad por enfermedad común, las cuales son otorgadas para los trabajadores privados y servidores públicos que se encuentren afiliados al Instituto de los Seguros Sociales”.

“En este orden de ideas, en el evento de enfermedad general, los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago a partir del 4o día de incapacidad por parte del ISS E.P.S., de un subsidio en dinero equivalente a las 2/3 partes del I.B.C. por el término de 180 días continuos o discontinuos, siempre que la interrupción no exceda de 30 días y el trabajador haya cotizado un mínimo de 4 semanas en forma ininterrumpida y completa, conforme lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 modificado por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000”.

Cuando quiera que exista pronóstico favorable de rehabilitación del trabajador, el término de 180 días podrá prorrogarse hasta por 360 días, caso en el cual, el subsidio en dinero en la cuantía de 2/3 del I.B.C. será reconocido por la Administradora de Pensiones durante los primeros 180 días de incapacidad, exceptuando dicho pago cuando el trabajador tenga derecho a las prestaciones por invalidez al cumplir este término, por cuanto en este evento el subsidio que deberá reconocer la misma entidad se prorrogará en cuantía equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (2/3 I.B.C.)., hasta la definición de la situación del empleado por los servicios médicos, término que en suma no podrá exceder de los 540 días, en concordancia con lo preceptuado en el inciso 5o del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”.

“Por otra parte, si el trabajador durante el término inicial de los 180 días de incapacidad es considerado como inválido conforme el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y previo el procedimiento establecido en el inciso 5o del Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, no habría prórroga en los términos contemplados en la norma citada, sino que se procederá al reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común en la cuantía establecida en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a cargo de la Administradora de Pensiones(2).

Teniendo como referente el criterio esgrimido en líneas precedentes, es necesario aclarar que en aquellos casos en los cuales la EPS pagó las incapacidades por los 180 días iniciales, pero en la prórroga de los 180 días subsiguientes hubo pronóstico favorable de rehabilitación del trabajador procedía el reconocimiento del subsidio en dinero por parte de la Administradora de Pensiones, lo cual supone necesariamente que el trabajador continúe incapacitado durante este término en forma continua o discontinua y que en este último evento la interrupción no exceda de 30 días(3) pues de ser superior del término de la interrupción de la incapacidad por reincorporación a la actividad laboral, no habría lugar al subsidio por la entidad administradora del Sistema de Seguridad Social competente para ello, como quiera que la actividad laboral y el correspondiente pago de salarios desvirtúa el pago de la incapacidad por el riesgo de enfermedad de carácter común con cargo al Sistema.

En este punto conviene precisar que en el evento en que el trabajador habiéndose reincorporado a la actividad laboral con posterioridad al término de incapacidad inicial, recae en la patología que dio lugar a la misma, será necesario determinar el período de tiempo por el cual se interrumpió la prórroga posterior, por cuanto, si dicha interrupción no excede de 30 días(4), será procedente aplicar la regla general descrita en líneas precedentes, esto es, cuando exista pronóstico favorable de rehabilitación el término inicial será prorrogable hasta por 360 días de los cuales, el subsidio en dinero por los primeros 180 días deberá ser reconocido por la Administradora de Pensiones.

Empero, de no cumplirse el término mínimo de interrupción de la prórroga sino que por el contrario, supera los 30 días(5), y el trabajador se incapacita nuevamente, será necesario iniciar el procedimiento para la determinación de la patología y el pago del subsidio en dinero por la incapacidad, el cual estará a cargo a la E.P.S. atendiendo además a los períodos mínimos de cotización conforme lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 3o del Decreto 047 de 2000 modificado por el artículo 9o del Decreto 783 de 2000.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance conferido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

NOTAS AL FINAL:

1. Con relación a estas disposiciones, es necesario tener en cuenta que los artículos 13, 34 y 39 de la Resolución 2266 de 1998, a través del cual se establecen las reglas aplicables a las incapacidades para el Instituto de Seguros Sociales, reproducen en su totalidad el contenido de las disposiciones referidas del Decreto 770 de 1975 y por lo tanto, las normas citadas se encuentran vigentes para el efecto.

2. V. Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 860 de 2003.

3. V. Art. 13 Resolución 2266 de 1998: “Se entiende por prórroga de la incapacidad la que se expide con posterioridad a la inicial por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción no mayor a 30 días calendario” Cf. Inciso 1o artículo 34 ibídem.

4. Criterio aplicable tanto al término de la incapacidad inicial como al de las prórrogas, según el principio de hermenéutica jurídica contenido en la Ley 153 de 1887 en virtud del cual, “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes (...)”.

5. V. Artículo 39 de la Resolución 2266 de 1998, tratándose del término máximo de interrupción de la incapacidad, el cual no debe superar los 30 días.

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