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CONCEPTO 17894 DE 2006

(diciembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Mediante el escrito de la referencia, se consulta sobre la posibilidad legal de aplicar el Decreto 546 de 1971 a una afiliada que ha laborado para la Aeronáutica Civil, la Empresa de Energía de Bogotá y a la Rama Judicial a partir del noviembre de 1994.

Sobre el particular nos permitimos manifestar:

El artículo 6o del Decreto 546 de 1971, dispone que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y de cincuenta (50) años de edad si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez (10) años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

De otro lado, los artículos 1o y 2o del Decreto 691 de 1994 señalan que los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital así como de sus entidades descentralizadas, los servidores del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y los de la Controlaría General de la República, se incorporarán al Sistema General de Pensiones, de que trata la ley 100 de 1993.

Por su parte, el artículo 4o del Decreto 691 de 1994 en armonía con los artículos 1o, 2o y 3o del Decreto 813 de 1994, señala que los servidores públicos que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando a 1o de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o, b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) o más años.

En este orden de ideas, colegimos que en virtud del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la precitada ley 100 de 1993, cuando las personas a 1o de abril de 1994 reúnen alguno de los citados requisitos tienen derecho a que se les aplique las normas o el régimen anterior al cual venían afiliados y /o cotizando con anterioridad a dicha fecha, que de ellas solamente se respetan tres condiciones o requisitos, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma.

De otra parte, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema de los requisitos para conservar el régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, escinden el vinculo laboral y la afiliación a un Sistema Pensional a 1o. de abril de 1994, precisando:

“El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos para entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de pensión, se siguen por lo establecido en régimen anterior al cual se encuentran afiliados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga vinculo laboral. Esta hipótesis no podrá entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vinculo laboral vigente en ese momento. Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relaciona con el vinculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones son independientes al vinculo laboral

De igual manera, es oportuno tener en cuenta las consideraciones que con relación al régimen pensional en el sector público esgrimió el Consejo de Estado en el concepto 1718 de 9 de marzo de 2006: “(…) En los distintos pronunciamientos que le ha correspondido emitir a esta Sala(1), para dilucidar variadas inquietudes referidas a la expresión “régimen anterior” contenida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para efectos de la concreción del régimen de transición que ésta consagra, ha sido criterio uniforme que, tratándose de empleados públicos y trabajadores oficiales, la ley 33 de 1985 era el régimen general aplicable en materia de pensión de jubilación y por ende, a ella refiere el artículo 36 en cita”.

Así mismo la Corte Constitucional en Sentencia T-235 de 2002, precisó que el régimen de transición consolida una situación jurídica concreta, diciendo.

Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento.

Así las cosas, para tener derecho a que se aplique el régimen pensional especial de la Rama Judicial (artículo 6o. Del Decreto 546 de 1971), se requiere que el beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiese prestado sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público y hubiese sido incorporado al Sistema General de Pensiones de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, y siempre y cuando cumpla la totalidad de los requisitos exigidos en tal régimen.

Cordialmente,

ELIANA MARGARITA ROYS GARZON

Directora Jurídica Nacional ( E )

NOTA AL FINAL:

1. Conceptos de junio 5 de 1997 y 20 de mayo de 1998, Radicación 960 y 960 (ampliación), Consultas del Ministro de Comunicaciones. Consejero Ponente Luis Camilo Osorio. Concepto de 11 de febrero del 2002, Radicación 1.390, consulta del Ministro de Trabajo y Seguridad social, Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo

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