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ÍNDICE
CONCEPTO 18162 DE 2005
(noviembre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Consulta – Desafiliación Retroactiva
Mediante comunicación dirigida a esta Dirección, el consultante nos informa que un trabajador cotizó hasta diciembre de 1995, fecha en la cual la empresa entró en liquidación, sin embargo, esta no lo retiró. Indica que el afiliado aportó como independiente hasta abril de 1998, fecha en la que presentó novedad de retiro; razón por la cual solicita le sean absueltas los siguientes interrogantes:
- Si el afiliado presentó Novedad de Retiro como independiente a partir de abril de 1998, está obligado a presentar novedad de retiro en el año 1995 o debe el I.S.S. reconocerle el retiro y el respectivo retroactivo a partir de abril de 1998?. Cuál es el sustento jurídico?
- Si la empresa (persona jurídica) desapareció y no puede diligenciar el retiro del Sistema, y además no le pagó liquidación definitiva al trabajador para que pueda demostrar la terminación del contrato, solicito se me informe que otros medios probatorios puede utilizar el afiliado para que se le reconozca la novedad de retiro de 1995 o el retroactivo a partir del mes de abril de 1998.
- Si el afiliado no puede demostrar la terminación del contrato y el empleador no tramita la novedad de retiro, está el afiliado condenado a perder el retroactivo pensional.
Sobre el particular manifestamos lo siguiente:
Es necesario iniciar aclarando que tanto los trabajadores dependientes como los independientes deberán retirarse del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, cuando cumplan los requisitos de ley para hacerse acreedores de la pensión de vejez.
Por tal razón, es necesario tener en cuenta lo establecido en la Circular P – I.S.S. No. 623 de 2005, a través de la cual se hace referencia al artículo 23 del decreto 1818 de 1996, modificatorio del artículo 31 del decreto 326 del mismo año y retomado por el artículo 61 del decreto 1406 de 1999, según el cual “ Las desafiliaciones retroactivas proceden como una corrección a la autoliquidación respectiva, siempre y cuando se anexen las pruebas que acrediten el retiro.
Agrega además que “el artículo 37 del decreto 3063 de 1989, indica que cuando un patrono no reporte oportunamente al ISS la desvinculación laboral de un trabajador, deberá, para la desafiliación retroactiva correspondiente, demostrar a satisfacción del Instituto, la fecha de la respectiva desvinculación laboral. Se aceptarán como pruebas, entre otras, el escrito de la aceptación de la renuncia, la liquidación final de prestaciones o el recibo de pago definitivo de las mismas, o el título de su consignación. (Subrayado por fuera de texto)
A su vez la Circular dispone que: “Los medios de prueba enunciados no serán excluyentes entre sí, por lo tanto serán valorados todos los que pueda aportar el afiliado o peticionario de la corrección de retiro retroactivo, pudiendo rechazarse aquellas pruebas ineficaces, impertinentes y las que no tengan relación directa con la solicitud”.
Por su parte, el numeral 2o de dicha Circular, dispone que: “Una vez recepcionado el formulario de corrección para efectos de acreditar y verificar el requisito de la terminación del vínculo laboral con anterioridad a la fecha en que se presente o corrige la autoliquidación, el Departamento Financiero Seccional o quien haga sus veces exigirá al aportante la documentación que en el literal d) se indica a saber: Si el aportante es una persona jurídica de derecho privado liquidada o inactiva: La desvinculación se acreditará con los siguientes documentos: i) Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedida por la Cámara de Comercio respectiva; ii) Certificación expedida por el liquidador o representante legal en la que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador; iii) Copia auténtica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador.
Ahora bien, si la empresa desaparece y no es posible ubicar al empleador, la Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros con oficio DJN-US 17259 del 20 de octubre de 2005, se pronunció al respecto, indicando que ante la imposibilidad de recaudar las pruebas documentales de que trata el literal d) del numeral 2o contenidas en la Circular P- ISS 623 de 2005, con el fin de acreditar la desvinculación laboral del trabajador, podrá determinarse el hecho a través del certificado de Cámara de Comercio donde conste que la matrícula mercantil de la empresa ha sido cancelada, acompañada de la declaración extrajuicio rendida por el trabajador ante autoridad competente.
Para finalizar se advierte que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, establece que la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Señala además la norma que para la liquidación de la prestación económica, se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
En consecuencia, para tener derecho al retroactivo, se requiere que al momento de allegar la documentación para solicitar el trámite de reconocimiento y pago de una prestación económica, presentar la novedad de retiro del sistema de seguridad social en pensión.
En los anteriores términos esperamos absolver su consulta, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
