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CONCEPTO 18488 DE 2009

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros

ASUNTO: Disminución de la Base de Retención en la Fuente - Aportes a Salud y Pensiones

Respetada Doctora:

Con el objeto de aclarar las dudas suscitadas con relación a la viabilidad para efectuar la disminución de la base para retención en la fuente respecto del pago mensual de honorarios de contratistas, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 4o del Decreto 2271 de 2009 y el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, a través del concepto DJN-US 17833 del 20 de octubre de 2009 esta Dirección expresó lo siguiente:

El artículo 126-1 del Estatuto Tributario Nacional modificado por el artículo 4o de la Ley 488 de 1998 señala lo siguiente:

“Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen”.

“El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional”. DESTACADO NUESTRO

“Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso". “(…)”

En ese mismo sentido, el artículo 13 del Decreto 841 de 1998 establece lo siguiente:

“Artículo 13. Aportes obligatorios del trabajador. El monto de los aportes obligatorios de que trata la Ley 100 de 1993 que hagan el trabajador o el partícipe independiente a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, será considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios o por ingresos tributarios, según se trate”. DESTACADO NUESTRO

De otra parte, el artículo 4o del Decreto 2271 del 18 de junio de 2009, modificado en su inciso primero por el Decreto 3655 del 23 de septiembre de 2009, señala:

“El valor a cargo del trabajador en los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. Para la disminución de la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, el valor a deducir mensualmente se obtiene de dividir el aporte total realizado por el trabajador asalariado en el año inmediatamente anterior o el aporte que aparezca en el certificado vigente entregado por el trabajador, por doce (12) o por el número de meses a que corresponda si es inferior a un año.” DESTACADO NUESTRO

“En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato”.

“Parágrafo 1o. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación”.

“Parágrafo 2o. Los agentes retenedores serán responsables por las sumas deducidas en exceso provenientes de aportes diferentes al contrato que origina el pago o abono en cuenta sujeto a retención”.

De igual manera se considera necesario poner de relieve el concepto 93364 del 23 de septiembre de 2008 emanado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en el cual dicha entidad fijó el criterio que hoy ocupa la atención de esta Dirección, en el sentido de indicar que de la base gravable para la retención en la fuente en tratándose de honorarios percibidos por trabajadores independientes, deben descontarse los aportes obligatorios que debe realizarse al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud y Pensiones), oficio cuyos apartes pertinentes son los siguientes:

“En la comunicación de septiembre 11 de 2008 delimitó usted el alcance de la consulta radicada bajo el número 80053 del 04/08/08 indicando que la misma consiste en que se señale el tratamiento tributario para la depuración de la base de retención en la fuente, de la cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones, así como de los aportes voluntarios a los fondos privados de pensiones y a las cuentas AFC realizada por los profesionales independientes; y se le indique el procedimiento a seguir”.

“Sobre el particular, el Oficio No. 066667 de julio 11 de 2008, al precisar el alcance del Concepto No. 043973 de Mayo de 2008 -que señaló el tratamiento tributario de los aportes obligatorios al sistema de seguridad social - indicó, entre otros, que al ser deducible el aporte obligatorio a salud que efectúa el trabajador y "... el monto obligatorio que el trabajador independiente debe efectuar" tales ingresos no están sometidos a imposición y en consecuencia se detraen de la base gravable y por ende de la base de retención en la fuente”.

“En lo que dice relación con los aportes obligatorios al sistema de pensiones, conforme con el artículo 13 del decreto 841 de 1998, el monto de estos aportes obligatorios que hagan el trabajador o el partícipe independiente a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, será considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios o por ingresos tributarios, según se trate”. DESTACADO NUESTRO

“(…)”.

“Así las cosas y teniendo claro el derecho que les asiste a los profesionales independientes para disminuir la base de retención en la fuente con los aportes a la seguridad social es necesario establecer el procedimiento y demás aspectos requeridos para que la misma se concrete; por ello, se ha recomendado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el trámite de un decreto reglamentario, el cual según información verbal que se nos ha suministrado se encuentra surtiendo el trámite para su expedición y le será remitido oportunamente.”

Teniendo en cuenta la normativa citada y acorde con la Doctrina de la DIAN que para el caso es vinculante por mandato del artículo 264 de la Ley 223 de 1995(1), tiénese que las cotizaciones que efectúan obligatoriamente los trabajadores independientes y contratistas al tenor de lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5o de la Ley 797 de 2003, deben ser descontados de la base para la retención en la fuente como quiera que no constituyen renta ni ganancia ocasional, habida consideración además de su naturaleza parafiscal(2) lo que impide efectuar gravamen alguno sobre dichos emolumentos3.

Esta tesis jurídica emerge de lo dispuesto en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario Nacional transcrito en líneas precedentes en lo referido al descuento de los aportes obligatorios que deben efectuarse a los “fondos de pensiones de jubilación” para determinar la base para la retención en la fuente y tratándose de los aportes obligatorios al Sistema de Salud, la tesis en mención se evidencia de lo señalado en el artículo 4o del Decreto 2271 del pasado 18 de junio de 2009.

Por las anteriores razones, a criterio de esta Dirección le asiste al independiente el derecho a solicitar del agente retenedor la disminución de la base de retención en la fuente respecto de los honorarios a razón del valor de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social (Salud y Pensiones), y para tal fin, el Decreto 2271 de 2009 dispuso en el parágrafo 1o de su artículo 4o un procedimiento que debe adelantar el trabajador independiente, dirigido el agente retenedor con el fin de certificar bajo la gravedad del juramento que los aportes obligatorios al Sistema de Salud corresponden al contrato materia del pago sujeto a retención, documento que deberá anexar a la cuenta de cobro de honorarios mensuales, trámite que se considera totalmente aplicable al Sistema Pensional4 para efectos de la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes PILA, mecanismo que obliga a realizar el pago integrado de las cotizaciones en salud y pensiones.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente


SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

NOTAS AL FINAL:

1. V. Artículo 264. “Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo”. V. también CONSEJO DE ESTADO Sección Cuarta. Sentencia Rad. 25000-23-27-000-2004-01064-01(16316) del 29 de enero de 2009. CP. Dra Ligia López Díaz.

2. Sentencia C-575 de 1992, C-183 de 1997 y C-1179 de 2001. “(..) Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no son impuestos ni contraprestación salarial. (…) Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la Ley.

3. DIAN Concepto 88178 del 28 de noviembre de 2005

4. V. Lit. m. Art. 2o de la Ley 797 de 2003

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