Concepto 20813 de 2005 ISS

CONCEPTO 20813 DE 2005

(diciembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros.

ASUNTO: Oficios VEPS No. 016139 y 020618 - Traslados E.P.S. Mora pago de aportes al SGSSS.

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, a través del cual se consulta sobre las acciones a seguir y las implicaciones jurídicas que conlleva la aprobación de traslados por parte del I.S.S. E.P.S. con períodos de mora en el pago de aportes, los cuales se surtieron por causa de inconsistencias en la herramienta informática establecida por el I.S.S. E.P.S. para tal fin.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

El artículo 54 del Decreto 806 de 1998 por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional-, en lo relacionado a la movilidad dentro del sistema establece lo siguiente: “La afiliación, en cuanto a movilidad, estará regida por las siguientes reglas especiales:”

1. “Las personas sólo podrán trasladarse de EPS una vez cancelados 12 meses de pagos continuos.⁽¹⁾  Este período no será tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de los servicios”.

2. “Los cotizantes que incluyan beneficiados -SIC- en fecha diferente a aquella en la cual se produjo su afiliación a la EPS, deberán pertenecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el numeral anterior, salvo en el caso del recién nacido”.

“PARÁGRAFO 1. “La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el numeral 1o será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia por desconocimiento de las normas”.

“(...)”.

A su turno, el artículo 55 de la misma normativa dispone lo siguiente: “Los afiliados a una Entidad Promotora de Salud, podrán trasladarse a otra, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo precedente, previa solicitud a la nueva EPS, presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación. Copia de esta solicitud deberá ser entregada por el afiliado al empleador”.

“La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslade el afiliado, deberá notificar tal hecho a la anterior, en la forma que establezca la Superintendencia Nacional de Salud”.

En ese mismo sentido, el artículo 56 ibídem referido a la efectividad del traslado entre EPS contempla las siguientes directrices: “En concordancia con lo establecido por el artículo 46 del Decreto 326 de 1996⁽²⁾, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador o el pensionado tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”.

“El primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud”.

“El traslado de un trabajador independiente que se haya retirado de una Entidad Promotora de Salud, adeudando sumas por conceptos de cotizaciones o copagos, se hará efectivo en el momento en el que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encontraba afiliado”.⁽³⁾

“Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que sean procedentes contra el trabajador o el aportante. Para tal efecto, la certificación de deuda que expida la administradora prestará mérito ejecutivo”.

PARÁGRAFO. Las entidades que indebidamente reciban aportes por un trabajador trasladado a otra EPS deberán reintegrar esas sumas dentro de los quince días siguientes a su requerimiento”. (Subraya y negrilla por fuera del texto).

Finalmente el Decreto 1406 de 1999 por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998 se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones-, en el artículo 44 complementario de las disposiciones transcritas dispone lo siguiente: “Los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar”.

“El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS”.

“Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo allí dispuesto”.

“Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquella en la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso primero del presente artículo, salvo en el caso del recién nacido”.

“PARÁGRAFO 1. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento,, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones”.

“PARÁGRAFO 2. Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria”.⁽⁴⁾

Del basamento jurídico relacionado como primera medida se observa que la Ley expresamente ha establecido la movilidad dentro del sistema de seguridad social en salud, en su doble contenido de derecho del afiliado y obligación de la entidad promotora de servicios de salud, lo cual se traduce en la posibilidad de surtir traslados entre EPS garantizando con ello el derecho a la libre elección de entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud según lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.⁽⁵⁾

En cuanto se refiere a los requisitos y el trámite pertinente para surtir los traslados, la ley ha sido clara al imponer como presupuesto necesario la acreditación del pago continuo del mínimo de cotizaciones en la entidad de la cual el afiliado desea retirarse, y para tal fin será necesario que la EPS a la cual se hubiera trasladado suspenda los servicios y el recaudo de cotizaciones, hasta tanto sean cancelados en debida forma los aportes correspondientes a doce meses a la anterior EPS, sin perjuicio de las demás sanciones legales a que haya lugar.

Es oportuno señalar que el incumplimiento de esta preceptiva por parte de la entidad promotora de salud que con conocimiento de causa acepta a un afiliado que evidencia mora con el SGSSS, no solo implica responsabilidad solidaria entre el afiliado y la EPS por los gastos originados con cargo al SGSSS, sino que además acarrea las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia de Salud.

Ahora bien, de lo anterior se advierte que aun cuando la ley exige del peticionario del traslado la acreditación de un período mínimo de aportes a la anterior E.P.S., no debe dejarse pasar por alto que los traslados producen plenos afectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud, de lo cual se colige que si la E.P.S. anterior no reportó la inconsistencia dentro del término antes referido, el traslado se surte en debida forma y no hay lugar a reclamación alguna por este concepto.

En este punto es necesario diferenciar dos situaciones:

1. En el evento en que el traslado se haya surtido ante la nueva E.P.S. y habiéndose desvinculado de la anterior E:P.S. al afiliado que no cumplió el requisito mínimo de aportes, será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1406 de 1999 transcrito en líneas precedentes, el cual permite a la Entidad Promotora de Salud a la cual se hubiere trasladado, suspender los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes al período de antigüedad referido, acciones que en todo caso se circunscriben al término de los dos meses siguientes a la presentación de solicitud de traslado.

Si la irregularidad en el traslado se detecta dentro del proceso de afiliación, la misma podrá ser negada por la EPS de la que se pretende el traslado, siendo necesario que el yerro sea subsanado por parte del afiliado pagando los aportes correspondientes 24 meses a la anterior EPS según el trámite establecido en el artículo 44 del Decreto 1406 de 1999 referido y conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 047 de 2000 enunciado en líneas precedentes..

2. De otra parte, si el trámite de traslado se adelantó en legal forma y transcurrieron los dos meses de que trata el artículo 56 del Decreto 806 de 1998 para que dicho traslado surtiera plenos efectos para el Sistema, la anterior E.P.S. no se encuentra legitimada para efectuar reclamación alguna ante la nueva entidad de salud por tales conceptos, pues es claro que al no recaudar cotizaciones a partir del período correspondiente al segundo mes siguiente a la solicitud, la anterior E.P.S. no podría compensar UPC por el afiliado trasladado⁽⁶⁾.

Es oportuno anotar que las entidades promotoras de salud EPS que no realicen las consultas o se abstengan de formularlas en los eventos enunciados, serán responsables ante el Fondo de Solidaridad y garantía por las Unidades de Pago por Capitación UPC pagadas en exceso por estos afiliados, sin perjuicio de las demás sanciones que por competencia corresponda imponer a la Superintendencia de Salud.⁽⁷⁾

Así las cosas y atendiendo a la información suministrada en el petitorio de la referencia, se precisa que si bien es cierto que el soporte informático del I.S.S. E.P.S. presentó inconsistencias que dieron lugar a la aprobación de traslados de afiliados a otras E.P.S. sin el lleno de los requisitos legales atinentes al término de antigüedad, no es menos cierto que el I.S.S. E.P.S. debió reportar dicho yerro ante las E.P.S. receptoras de los traslados dentro de los dos meses siguientes al recibo de la solicitud del trámite, razón potísima para afirmar que si transcurrió el término para efectuar el reporte del yerro y el I.S.S.-E.P.S. fue anuente con los mismos⁸, a la fecha los traslados a otras E.P.S. surten plenos efectos legales y por tanto, no hay lugar a reclamación alguna por tales inconsistencias.

En ese mismo sentido se pronunció la Superintendencia Nacional de Salud en el concepto No. 8024-1-135617 de 11 de agosto de 2005, en los siguientes términos: “(...) la movilidad en el sistema general de salud es un derecho que le asiste a los usuarios en virtud del principio de la libre elección. De ahí que, no resulta aceptable restricciones a este principio, menos aún cuando la verificación de los mismos están sujetos a la verificación de las entidades promotoras de salud (...)”. (Negrilla nuestra).

Y en otro aparte del citado concepto la Superintendencia referida señaló lo siguiente: “(...) el incumplimiento del período mínimo de permanencia o de cualquier otro requisito como presupuestos para la movilidad de una EPS a otra, requisitos sujetos a la verificación por parte de las entidades promotoras de salud, no afecta la validez de la afiliación en la nueva EPS, a menos que tal irregularidad se detecte dentro del proceso del traslado mismo y antes de hacerse efectiva la afiliación, (Art. 56 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con el art. 42 del Decreto 1406 de 1999).

“(...)”

“En efecto, no puede perderse de vista que las Entidades Promotoras de Salud tienen a su cargo el proceso de afiliación y registro de las personas al SGSSSS. De suerte tal que ello les obliga a aquellas contar con un sistema de información que le permita identificar plenamente dentro de un universo a una persona y determinar si cumple o no con los requisitos que el permitan movilizarse en el sistema de salud. Ello para las EPS se convierte en un objetivo y en una obligación que de ninguna manera puede trasladarse al afiliado y menos aún utilizarse en su contra de acuerdo lo aconsejen las circunstancias”. (Subraya y negrilla nuestra).

Corolario de lo expuesto, se considera necesario que en lo sucesivo se dé aplicación estricta a lo dispuesto en las normas enunciadas, a fin de efectuar los reportes de las inconsistencias en los traslados a E.P.S. dentro de los términos legales y por tanto, precaver perjuicios de orden patrimonial al Instituto de Seguros Sociales por tales conceptos.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales

NOTAS AL FINAL:

1. V. Artículo 16 del Decreto 47 de 2000, cuyo contenido es complementario de la norma transcrita, con relación a los períodos mínimos de cotización para adquirir el derecho de traslado de E:P.S. “Para efecto de las disposiciones de derecho de traslado del usuario, a partir del 1o de marzo del año 2000, el término para su ejercicio exigirá una permanencia mínima de 18 meses en la misma Entidad Promotora para los nuevos usuarios, o aquellos que tengan derecho de traslado a partir de la fecha mencionada, con los respectivos pagos continuos, sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia. A partir del año 2002 el plazo previsto en este artículo será de 24 meses”. (Subraya y negrilla nuestra)

2. Esta norma se encuentra derogada por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999 –por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998 se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones. Por lo tanto, las normas vigentes aplicables para el efecto son los artículos 41 a 44 de la normativa antes citada.

3. Este parágrafo debe ser concordado con el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999 que establece lo siguiente: “PAZ Y SALVO COMO REQUISITO PARA EL TRASLADO EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD”.“El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una Entidad Promotora de Salud, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado”:

“Parágrafo”. Lo dispuesto en este artículo será aplicable a los afiliados dependientes que se trasladen sin haber cancelado sus obligaciones pendientes con el sistema por concepto de copagos o cuotas moderadoras”.

4. V. Art. 1o. Decreto 1725 de 1999 –por el cual se dictan normas de protección al usuario y se dictan otras disposiciones-: “ Art. 1.- IMPOSIBILIDAD DE TRASLADO. Los afiliados a entidades Promotoras de Salud o entidades que se le asimilen, sujetos o no a los periodos de movilidad general, no podrán ejercer en forma efectiva su derecho a la movilidad durante los períodos de incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, en concordancia con lo establecido en el parágrafo 2, artículo 44 del Decreto 1406 de 1999”.

5. Art. 153 Ley 100 de 1993. “Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes”:

“(...)”

4. “Libre escogencia: El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley”.

6. Téngase en cuenta que las entidades promotoras de salud al momento de recibir una solicitud de traslado, bien sea en calidad de beneficiario o cotizante, tienen la obligación de consultar la base de datos de afiliados de la Superintendencia Nacional de Salud o la base de datos que se haya establecido por el Ministerio de Protección Social, a efecto de constatar que el solicitante y los miembros del grupo familiar no tengan registradas otra u otras afiliaciones al Sistema así como lo pertinente al pago de aportes, dado que en esos eventos, será necesario acudir al trámite dispuesto en el artículo 31 del Decreto 1703 de 2002 en el sentido de reportar de dicha solicitud de traslado a las demás entidades que lo reporten como afiliado, -dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación y con plena identificación del peticionario del traslado-, para que en un término no mayor de ocho (8) días hagan sus observaciones frente a la eventual trasgresión a las normas sobre movilidad dentro del Sistema.

7. V. Parágrafo 2o. Art. 31 del Decreto 1703 de 2002 –Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema de Seguridad Social en Salud-.

8. “Nemo auditur propriam turpitudinem alegans potens”: Nadie puede alegar a su favor la propia culpa o torpeza. V. Además, Art. 9 C.C. Art. 8 Ley 153 de 1887.